主講人：梁治平

主持人：劉俊副校長

時　間：2005年6月26日（周日）晚7:30

地　點：西南政法大學渝北校區4119教室

主 辦：西南政法大學、四川金開律師事務所

承 辦：科研處、司法研究中心

主持人劉俊副校長：各位同學，大家好。今天我們有幸請到中國藝術研究院中國文化研究所研究員，知名學者，我校78級校友，梁治平先生。梁老師在我國法學界享有盛譽，曾擔任哈佛大學、耶魯大學、普林斯頓大學、巴黎高等研究院等著名高校的訪問學者。他主要的著作有，主編了“法律文化研究譯叢”，“憲政譯叢”，譯有《法律與宗教》，著作有《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統法律文化研究》、《法辨》、《法律的文化解釋》、《清代習慣法：社會與國家》等。可以說他是一位著作等身的學者。雖然同學們已經臨近期末考試，但是我們依然不能浪費這樣一個難得的機會，一定要讓他給我們做一次講座。今天梁老師講座的題目是“誰來保護非物質文化遺產”。現在我們有請梁老師為我們做精彩的講座。（掌聲）在做講座前，還是由我們的同學向梁老師獻上一束鮮花。

梁治平先生：感謝劉校長的熱情介紹，也感謝同學們在學習如此緊張的時候來參加這個講座。我離開學校21年了，今天回來，很有些少小離家老大還的感覺。老想去尋找一些舊的痕跡，也看看過去的老師和同學。可以說，在沙坪校區，我看到了西南政法大學的過去和現在，在這裏，我看到了西政的未來。老校區郁郁蔥蔥，是成熟的。這裏開闊而富有生氣：新的大樓拔地而起，更多的工程正在建設，當然還有許多年輕的面孔。來的路上聽到校領導對新校區同學學習和生活狀況的介紹，以及對新校區下階段建設的設想，我感到非常鼓舞。有一個數字我想很能說明問題：我們78年進校的時候，全校只有360多人，到我們畢業時，也不過是1、2千人。而現在的單是新校區，到9月份開學，就會達到1萬6千人。差別之大，從一個側面表明我們學校的巨大改變。這讓我感到非常高興。

今天我報告的題目是“誰來保護非物質文化遺產”。物理學上有物質和反物質的概念。大家聽到“非物質”這個概念，可能首先想到物理學。但這跟物理學沒有關系。漢語裏過去沒有“非物質”這個概念。這個詞是從英語和法語中翻譯過來的。在《保護非物質文化遺產公約》的英文本和法文本中，這個詞用法是不一樣的。英語是intangible——無形的。而在法語裏，詞根就是物質，所以同中文的翻譯更接近。那麽，究竟什麽是非物質文化遺產？剛剛過了端午節，我想問大家，端午節是屬於誰的？好，有人提到屈原。我覺得比較合適的回答應該是，端午節是中國人的節日。然而在去年，韓國向聯合國教科文組織申報端午節為韓國的非物質文化遺產。這個消息傳到中國以後輿論大嘩。有人認為我們的“財產”要被別人占去了！今年我聽到的消息是韓國提出和中國聯合申報。可見，端午節就是我們說的非物質文化遺產的一種。

《保護非物質文化遺產公約》是在聯合國教科文組織通過的一部公約。這部公約在去年8月份獲得全國人大常委會批準，12月，中國政府駐聯合國的代表正式向教科文組織秘書長遞交了批準書，這樣，中國就成為第六個參加該公約的國家。據我了解，目前已經有十幾個國家參加了這個公約。按照公約要求，公約要在30個國家批準後才能生效。也就是說，這個公約還在批準的過程當中。這個公約的起草經歷了很長的時間。02年到03年之間，聯合國教科文組織召開了3次政府間專家會議。時間分別是02年9月，03年2月和6月，當時我受文化部的委派，作為中國政府代表團的成員，參與了公約的起草（因為非典的原因，我沒能參加03年6月的專家會議）。在03年的10月，公約在教科文組織第32屆大會上正式通過，這個大會我也參加了。回來後，我還參加了國內的批準程序。可以說，我基本上見證了這個公約制定的全過程。對一個從事法律研究，又非常關心民族文化遺產保護，關心社會發展的人來說，能夠參與這個公約的制定，是一次難得的機會。我想借著今天的題目，和大家分享一些我個人的經驗和觀察。

首先，我們需要了解一下“非物質文化遺產”的定義。根據公約最後文本裏的定義。非物質文化遺產指的是“被各社區、群體，有時是個人，視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現方式、知識、技能，以及與之相關的工具、實物、手工藝品和文化場所。這種非物質文化遺產世代相傳，被不同社區和群體在適應周圍環境和自然的過程中和與其歷史的互動中不斷地再創造，為他們提供持續的認同感，增強對文化多樣性和人類創造力的尊重。”根據這個定義，非物質文化遺產包括5個大的方面。第一個就是口頭的傳統和表現方式，特別是作為非物質文化遺產媒介的語言；第二個是表演藝術；第三個是社會實踐和儀式節慶事件。例如剛才說的端午節就屬於節慶事件。第四個，有關自然界和宇宙的知識和實踐。最後一項，傳統手工藝。這個說明還很概括，我可以給大家一些更具體的例子。在最早的公約草案裏面有一個附件。附件列舉了一些詳細的事物來說明非物質文化遺產是什麽。比如它包括各種社會風俗和儀式，比如與出生、結婚、喪葬相關的一些儀式。確定身份和長幼尊卑秩序的禮儀、儀式。還有各種各樣的知識和實踐，比如說時空的觀念、藥物，比如中藥，治療方法，還有具有神秘色彩的寓言式的宗教方面的實踐和信仰。可見，非物質文化遺產不僅限於文學和藝術的領域。從根本上說，它是表現在文化多樣性當中的人的創造力。對它的保護，就是對不同文化形式和價值的尊重，是對文化多樣性的保護。例如語言，並不是使用人數最多的就是最有價值的語言。如果一種語言只剩下一個傳人，也同樣需要搶救和保護。

公約草案還附了一個詞匯表，那裏列舉了公約涉及到的一些最重要的詞匯，包括很多術語。這些術語分成五個大的部分。第一個就是文化（culture），第二個是社群（community，也翻譯成社區），第三個是社會實踐（social practice），第四個能動主體（agency）。第五個是保護。我把英語給大家註出來，讓大家知道討論的是什麽。我們從這些詞匯也可以了解這部公約的關註的主要範圍和問題。

那麽，為什麽要保護非物質文化遺產？聯合國教科文組織成立以後一個很重要的任務就是保護和弘揚文化的多樣性。2001年的時候，它通過了一個《文化多樣性宣言》。它組織的許多活動都與這個目標有關。我們知道的一項活動就是申報“人類口頭及非物質文化遺產代表作”。全世界各國每兩年都有機會申報一個項目。現在已經公布了兩批這樣的代表作，其中包括中國的昆曲和古琴。當然，我們大家更熟悉的可能是1972年的《保護世界文化與自然遺產公約》，四川的很多文化和自然景觀如大足石刻、都江堰等，都是被列入名錄的。不過那種遺產是物質的，有形的，所謂tangible。而現在我們講的是intangible，無形的。聯合國教科文組織長期以來致力於保護文化多樣性，就不能只講有形的文化遺產，也要重視無形的文化遺產。在《文化多樣性宣言》和《保護非物質文化遺產公約》裏，文化的多樣性都被比喻成生物的多樣性。因為人類的文化創造和遺存，就好像人類的基因，包含了許多發展的可能性。有些不起眼的東西，我們今天不知道它有什麽重要性，但將來可能非常重要，可能會影響到人類以後的發展。當然除了這些之外，平等的理念，多元的理念，也是這裏非常重要的理念和價值。

另一個非常重要的問題是，在全球化的過程中。非物質文化遺產一方面可能獲得了發展的機會，另外一方面也受到了極大的威脅。我們看到很多原生態的文化，在一種標準化的全球性商業浪潮的沖擊下，崩潰了、削弱了、減少了，甚至滅絕了。我們剛才提到非物質文化遺產的定義，其中包含的一個重要概念就是認同感。比如問什麽是中國人，我們可能有不同的回答，但我想，這個問題離不開語言，離不開節慶，如端午節、中秋節、春節，還有習俗。它們凝聚在一起，構成了所謂象征符號。就是通過這種符號，這些反覆實踐的習俗，我們才知道自己是誰，知道什麽是中國人。換句話說，“中國人”不是一個空的概念，而是有很多具體內涵的。回過頭來，我們看到很多族群，他們的語言慢慢地失傳了，他們的節日慢慢地被淡忘了，他們的服裝可能變成了戲台上的服裝，不再和他們的生活緊密聯系在一起，不再是一種有意義的東西，它變得空洞了，沒有內容了，退出了有意義有活力的生活。取而代之的，是文化的標準化，它把所有的差異抹平了。為什麽會這樣？一個重要的原因是，這個世界上文化的生產和傳播不是平等的，有些國家有些文化是強勢的。它可以依靠雄厚的資金，通過商業運做，商業廣告等，大量推行它文化和價值。而一些較弱小的文化在這種沖擊之下就不可避免地衰退了、萎縮了。問題是，這實際上不是一個自然的過程。不然的話，我們就沒有辦法，只能讓弱勢文化自生自滅，讓標準化替代多樣性。在這個過程裏，人們的觀念和行為，還有國家的政策，所有這些都是起作用的。所以，如何保護非物質文化遺產和文化多樣性的任務非常緊迫。

現在我簡單介紹一下公約的文本。文件不太長，一共是9章40條。公約有6種語言的文本，包括英文、阿拉伯文、中文、西班牙文、法文和俄文。公約序言介紹了公約制定的背景、理念和法律上的依據。正文部分就討論了有關非物質文化遺產保護的許多重要問題。包括宗旨、定義、國內和國際的保護機構，保護機制，怎麽樣展開國際合作，基金的設立和運作等等。最後是關於公約的批準和生效等方面的規定。制定這樣一個公約是一件非常不容易的事情。大約自1972年制定了《保護世界文化和自然遺產公約》之後，關於這個公約的討論就開始了，直到2003年公約通過，中間做了很多很多的工作。進入到最後階段，教科文組織委托6名專家起草了一個草案（6名專家中有5名是人類學家。我們從這裏也能看出這個公約的性質），交由100多個成員國和國際組織的代表來討論，希望在此基礎上提出一個供教科文組織大會通過的草案。

公約的談判過程非常艱苦。2002年9月的第一次政府間專家會議主要是一般性的大會辯論。第二次比較細致了，在大會之外又成立了一個小的起草委員會。第三次時間最長，因為必須要趕在當年10月份舉行的教科文組織大會之前拿出一個完整的文本。我記得參加第一次政府間專家會議，開始時並不討論公約內容，而是討論大會議程。對制定這個公約持消極立場的人認為制定公約的時機還不成熟，也有人說大會議程的英文本和法文本不一致。這些人的意思是，公約草案應當放在一邊，要不要制定這個公約應該先討論一下。當然，大會組織者，大會主席，以及大部分的國家，都希望直接進入實質性討論。許多代表要發言，因此耗費很多的時間。總之一開始就可以感覺到不同立場的對立非常尖銳，大家運用各種談判技巧來實現自己的目的。實際上，討論、辯論和談判不僅在會上進行，也在會下進行。比如大會主席的位子非常重要，而大會主席的產生實際是在會下協商好的，大會提名和辯論只是走走過場。談判、討論和協商的過程是交織在一起。

在第二次專家會的時候，我們拿到了厚厚的會議材料，裏面有各國政府對公約草案的具體意見，累計起來1000多條。則還不算各種一般性的意見。面對這麽多意見，真不知道從何下手。所以第一天會議時，主席就建議說我們成立一個小的起草委員會。教科文組織成員國分六個地區，非洲分成兩個地區組，然後是南美、北美、亞太、歐洲。起草委員會是從每一個地區組選出3個國家，共18個國家組成。這些代表國家的角色是把各區的意見和建議搜集起來拿到起草委員會上去討論，提出他們的建議，然後再回到大會上繼續討論。中國參加了這個委員會。委員會的主席是印度大使，副主席是希臘大使。

這是我參加過的最艱苦的會議。大會一般是從上午9點開始到1點結束。然後下午3點開始到晚上7點結束。因為有很多不同意見，大會經常延長到晚上8點甚至9點。每個小組成員都要參加大會，大會結束以後，大家都回去了，起草委員會的代表不吃晚飯，繼續開會到晚上10點。第二天再把委員會的結論意見拿到大會上討論。就這樣連續開了四天，大家都非常疲憊。有這樣一個小插曲。大家平時發言提到別的代表時都要說，My distinguished colleague某某，意思是傑出的某某代表。由於這幾天談的都是文化的滅絕等等，所以一個疲憊的瑞典代表一語雙關地說Before I extinguish，在我死掉以前，我要講一個什麽問題。後來輪到一個俄羅斯代表發言，他面無人色地站起來，一點表情都沒有，像一個木頭人一樣。引得大家一起發笑。還有一件趣事，也是個小秘密。起草委員會第一天開會時，我們中國代表團因為有事沒有參加。當時由於人比較多，座位坐得很滿。第二天我們去了，發現沒有座位。在我們旁邊的是阿爾及利亞的一男一女兩個代表，他們不太友好，不肯給我們讓座位。我們找到教科文組織工作人員，問題才算解決。坐下以後開始討論，我隱隱地感覺到一陣陣令人不快的氣味傳過來，而且持續不斷。我觀察了一下，發現我旁邊那位阿爾及利亞代表把鞋脫掉了。開始時我盡量忍，因為我覺得讓他把鞋穿上不大禮貌。後來我忍不住了，畢竟他這種行為並不文明。所以我就寫了個小紙條遞給他，上面說：Could you please get your feet back their home。他看了以後沒明白是什麽意思，又給他的同事看，他同事看了以後跟他耳語了幾句，他馬上把鞋穿上了。後來我碰到這個人，他都很客氣，老遠就跟我打招呼。（笑聲）可見，凡事不能總是忍讓。

在這場談判中，我們國家在大多數情況下扮演的角色是比較隨大流的。這倒不是我們個人的決定，而是我們國家在很多外交場合的表現。當然，涉及到一些我們認為是重大的國家利益，情況就會不同。問題是，什麽是國家利益，這不是一個簡單的問題。如果沒有政府官員非常敬業地去履行他們的職責，如果沒有相關行業很好地參與，如果沒有社會科學工作者，包括法學家，對這些問題長期、持久的關註和研究，要正確地判斷什麽是國家利益是不可能的，而在不了解國家利益的情況下，你在談判中就可能處於很被動的境地。實際上，我認為在這方面我們還有很多事情要做。

辯論涉及的內容很多，從公約的標題、序言、定義到這個公約與其他相關國際法律文件的關系，物質文化遺產和非物質文化遺產的保護之間的關系，還有基金和合作等，都在討論當中。其中，誰來保護非物質文化遺產也是一個引起熱烈爭論的問題。按照公約規定，應當從地方、國家、國際三個層次上對非物質文化遺產進行保護。公約也提到保護非物質文化遺產的主體，主要有三種類型。第一類，國家。第二類，政府間國際組織。第三類比較繁雜，社區或者社群（communities），群體（groups），個人(individuals)，非政府組織（non-governmental organizations）。這裏有幾個問題：國家、政府間組織是實體，它的邊界是很清楚的。但第三類主體的邊界在哪裏，怎麽來確定，那些是合格、合法的組織，它們享有什麽樣的權利。這是一類問題。第二個問題，如果在公約的框架裏存在三類主體，那麽它們之間的關系是什麽，它們各自的職責是什麽。這兩個問題，尤其是後一個問題，曾經引起了非常激烈的辯論。

我們先來談一下這第三類主體。這類主體的根據在哪，承認它們的意義何在。公約的序言裏面有一段話，給大家念一下，“承認各社區，尤其是原住民，各群體，有時是個人，在非物質文化遺產的生產、保護、延續和再創造方面，發揮了重要的作用，從而為豐富文化多樣性和人類的創造性做出貢獻。”這條非常重要。它用序言的方式承認了這類主體的資格，而且肯定了這類主體為文化多樣性和人類創造性做出了貢獻。宗旨裏面有一條說，“確保對各社區、群體以及相關個人的非物質文化遺產的尊重。”因為這些非物質文化遺產是屬於這些社區、群體和個人的。後面又有一條談國家職責時提到要保證這些社區、群體和有關非政府組織的參與。還有一條非常重要，即“國家在保護非物質文化遺產的活動中，應努力確保創造、保養這些非物質文化遺產的社區、群體以及有時是個人的最大限度的參與，並積極地吸收他們參與管理。”在討論的過程裏面，還出現過一個概念，叫民間社會代表（representitive of civil society）。但在公約的最後的文本中，這個概念沒有了。最開始公約草案裏也沒有“個人”這個範疇。討論的過程中就有非洲國家提出，在非洲的一些部落裏，有時一種語言的生存或滅亡，只涉及到一個人。因此，他們非常強烈地提出“個人”這個範疇。大會采納了這個建議，但是加了個限制詞，有時（in some cases）。 還有community這個概念。印度大使提出要對這個概念加以限定，在這個詞前面加上political，或者cultural，即明確是政治社群還是文化社群或者其他什麽社群。這是因為印度的宗教和民族情況非常覆雜，不對這個概念進行細化，不便於印度政府的管理。這位女大使和我們談過幾次，希望中國代表團支持她的建議。但是中國的問題與印度的不同，而且她的建議本身在邏輯上也並不恰當，所以我們沒有附和她的意見。結果她就利用擔任起草委員會主席的便利，在起草委員會會議上堅持要把這些加進去，大家認為這些問題的提出是沒有根據的，也不願意在時間緊迫的情況下沒完沒了地糾纏在這些問題上，所以最後采納她的建議。但是在向大會報告起草委員會討論情況時，他又利用自己的起草委員會主席的身份再次把這個問題提了出來。結果她還是沒有成功。不過我們從這件事也可以看出，在國際組織中擁有一定的位置對提高自己的影響力是多麽重要。

有一個問題我想在這裏提出來。人們可以說，非物質文化遺產是屬於全人類的，但它首先是屬於社區、群體和個人的。例如端午節，它是中國人的節日，或者說是中國人和韓國人的，而不是一個泛泛的節日。保護非物質文化遺產首先涉及到的，是對這些具體主體的貢獻和創造力的尊重。因此，如果想對非物質文化遺產進行很好的保護，卻又排除了這些主體的參與，我想這是做不到的。

同樣，在保護非物質文化遺產的過程中，政府的作用非常重要，但這個工作又絕不是政府自己就能做好的。雖然政府在組織、動員、政策、措施等方面都有非常重要的作用，但它不可能包攬一切事情。因為政府的動員和財政能力終究還是有限的；它對保護的對象並不一定很了解，甚至缺乏對保護某些非物質文化遺產的興趣和意願；它對事物的判斷和評估可能會出現偏差，它的決策也不一定很聰明，采取的措施也不一定很適當。因此在政府之外，必須有各種不同主體的參與。

例如對昆曲的保護。聯合國教科文組織的介入是國際層面的保護。在國家保護的層面，國家對劇團組織演出提供資金、文化政策上的支持，這也很重要。除了國際和國家層面的支持外，還有演員本身。演員們怎麽理解昆曲和昆曲的表演形式，這也很重要。此外還有愛好、關心昆曲的人，他們的作用也不可忽視。我們知道白先勇先生，他是台灣的一個文化人，也是一個昆曲迷。他最近在大陸推出青春版《牡丹亭》，到各大高校去巡回演出。為了解決演出的資金困難，他四處籌錢。目的就是讓更多的人了解昆曲，因為只有有了觀眾，昆曲才能生存下去。而且他在演出當中，不僅投入了各種資源，也加入了自己對昆曲的理解。有一些支持白先勇的朋友曾經告訴我，他們對昆曲的發展憂心忡忡。他們去年在蘇州參加了一個有關昆曲發展的會議。他們在會上發現，現在的文化政策指向了一個錯誤的方向，就是認為對昆曲的保護應當向著一個市場化的方向發展，應該把傳統的東西改造成新的東西，讓昆曲迎合市場和觀眾的需要。用這樣的辦法來解決昆曲的經費困難。昆曲應當用現代化的大劇院，還是用傳統的小舞台來演出，應當以恢覆和發掘傳統的折子戲為主，還是以改編創新為主，這些不但涉及對傳統藝術的理解，也關系到傳統藝術形式的命運。這些人非常熱心地投入昆曲的傳播和保護事業，做了很多的工作。例如他們把《牡丹亭》和一些非常好的折子戲，翻譯成法文、英文，從而培養國外的昆曲愛好者。另外他們還發現，教科文組織的“人類口傳及非物質遺產代表作公告”一直沒有一個權威的、官方的中文譯本，所以他們參照法文和英文，翻譯了這個文件，並且在他們的譯本中提出了很多很有見地的想法。比如以前大家將oral and intangible heritage of humanity譯成口頭和非物質人類遺產。他們認為，oral應當譯成“口傳”而不是“口頭”，而且不應該有and，因為這不是“和”的關系。另外他們認為intangible應當譯成“非實物”而不是“非物質”，等等。可見，所有這些關心文化傳播和文化保護的人的作用是不可忽視的，而且他們也是公約提到的主體，也是合格的參與者。問題是怎樣讓他們真正地參與進去。這個問題不僅涉及到文化、藝術和價值的存亡，也涉及到國家治理的問題。國家有沒有可能為相關的民間組織和個人，為所有關心和愛護文化遺產的人，提供一個有效的參與渠道？

 另外一個是國家權威的問題。國家是保護非物質文化遺產中最重要的主體，國際公約如果要約束國家的話，平衡點在什麽地方？這些問題，代表們討論很多，爭論非常激烈。爭論的焦點經常是一些措辭。大家都知道，法律的概念不能含糊不清。用什麽詞，用什麽地方，可能改變規範的含義和強弱。比如英語裏的情態動詞，是必須，還是應當，差別是很大的。例如，公約草案規定，為了確保對非物質文化遺產的保護，各締約國必須制作一個本國的非物質文化遺產的完整清單。這是一個不小的工作。比如在中國，除了昆曲、古琴，我們還有很多地方性的文化，雖然不一定都能拿到國際上去申報，但既然是我們的非物質文化遺產，政府就應當投入必要的人力、物力和財力去調查、記錄和整理下來。草案在講到國家的這一義務時用的詞是shall，這個詞語氣非常強。法律上就是“必須”的意思。德國代表認為，制作一個這樣的清單要耗費國家大量的財政和人力資源，因此，不應該對各國政府提出一個如此嚴格的要求。這個問題被提出來後，引起了很大的爭論。有的代表認為，國家應當有自己的權威，所以這個條款應當是有彈性的。另一些人就說，國際公約就是要給國家施加義務，否則要公約做什麽呢？而且國家能不能提供各自的清單涉及到國際保護能否成功的問題，所以有必要提出嚴格要求。在最後的文本中，我們看到，公約對這個問題給出了很多限定。一條是“締約國應采取必要措施。”另一條是“各締約國應根據自己的國情來制定這個清單。

還有一個問題是國家和其他主體之間的關系。一個是國家與第三類主體之間的關系。國家在保護非物質文化遺產時要鼓勵第三類主體參與，這一點沒有問題。但是國家的這種義務是“必須”（shall）還是“應當”（should），或者，國家是不是可以（may）根據自己的情況來決定，就有很大爭議。代表們因為這個問題爭論了好幾個小時。最後，大會主席提出來兩個方案，那就是不用shall，should，may這類情態動詞，或者用一般現在時，the state encourages,國家鼓勵。或者改用介詞with，即國家在那些主體的參與之下開展保護活動。這樣就很巧妙地把最尖銳的問題回避了。這個提議很快得到了代表們的接受。