【摘要】對非物質文化遺產，有必要在公權保護之外予以私權保護，私權保護有助於非物質文化遺產的保存、保護與弘揚。在具體權利的構建上，應重視精神權利的保護，非物質文化遺產所有人在文化遺產中所蘊含的人格利益需要得到尊重，享有以適當的方式表明非物質文化遺產來源的權利以及保護非物質文化遺產不被不適當使用和貶損性使用的權利；經濟權利不宜過分強調，經濟權利的授予與權利行使以惠益分享為原則，還應基於利益平衡原則予以一定的限制。

我國的非物質文化遺產保護立法，在保護模式上經歷了一個從純粹的公法保護到以公法為主、兼顧私法的過程。長期以來，非物質文化遺產在我國主要是采行政保護模式，如《文物保護法》、《傳統工藝美術保護條例》以及雲南、貴州、福建、廣西等省頒布的民族民間傳統文化保護條例。從性質上來說，這些法律多屬於公法，其作用方式主要是通過國家支配公共資源，維護、促進非物質文化遺產的存續與發展。2002年向全國人大遞交的《民族民間文化保護法》建議稿（2004年全國人大將法律草案的名稱調整為《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》）采取的也是公法模式，但在2007年重新提交給國務院的《中華人民共和國非物質文化遺產保護法（草案）》（以下簡稱《非物質文化遺產保護法（草案）》）增加了私權保護的內容，雖然分量不重，但卻意義非凡，它將極大地促進我國的非物質文化遺產保護。盡管如此，有關非物質文化遺產的私權保護問題仍然困擾著學界與立法機關，有諸多問題尚待解決，為此，國務院法制辦公室專門在2008年1月和6月組織了非物質文化遺產保護法民事權利保護專家論證會。

本文試就非物質文化遺產的私權保護問題進行探討，以期有益於我國的非物質文化遺產保護立法。

一、非物質文化遺產私權保護的抉擇

（一）非物質文化遺產私權保護的必要性

目前對非物質文化遺產的保護主要是采公權保護模式，它包括兩個方面：一是對具有特別重要價值的非物質文化遺產通過行政手段予以確認和保護，使他們能夠保持成為人類文化遺產中的一部分，從而得以更好地保護和傳承。如日本“重要無形文化財”和“人間國寶”的認定制度，我國已經建立的非物質文化遺產保護目錄體系和“代表性傳承人”的認定制度。二是在國內層面上制定保護非物質文化遺產所需要的法律，並募集保護基金。如菲律賓頒布了《土著人權利法案》及其細則來保護土著人的非物質文化遺產、遺傳資源和科學技術等，為實現《土著人權利法案》確認、保護、促進當地文化社區或土著人權利的目的，建立了土著人國家委員會，並設立了一個執行機制恰當的基金。秘魯於2000年公布的《土著人集體知識保護制度》設立了土著人發展基金，該基金對基於傳統知識形成的商品收取其市場銷售額的0·5%作為傭金。在國內法中，有的國家把有形文化遺產與非物質文化遺產的保護放在一部法律之中，由國家指定機構資助非物質文化遺產的保護，比較典型的是日本和韓國。2000年，聯合國教科文組織對其成員國進行了一次全球性的調查，有103個國家做了回答，主要結果為：57個國家將無形文化遺產作為國家文化政策的一部分；80個國家對致力於保護無形遺產的個人和機構提供道義上或經濟上的支持；在63個為藝術家和從業者提供支持的國家中，28個給予國家支持，14個給予榮譽或地位，還有5個給予國家職位；52個國家的立法中包含了無形遺產的“知識產權”方面的條款。[1]

現代法學一般認為，凡涉及到公共權力、公共關系、公共利益和上下服從關系、管理關系、強制關系的法即為公法，而凡是涉及個人利益、個人權利、自由選擇、平權關系的法即為私法。[2]而非物質文化遺產上體現的利益既有公共利益、公共關系，又有私人利益、個人權利。一方面，非物質文化遺產通常是由民族集體創作並世代相傳、反映該民族特性的文化。處於不同地域、不同地理環境以及有著不同歷史經歷的民族的非物質文化遺產具有不同的文化特性，其表現形式繽彩紛呈。各種各樣的民間文化匯萃起來，就是整個人類偉大的文化寶庫的一個重要部分，成為文化多樣性的重要組成部分。長期以來，有著歷史、人文、社會、心理、經濟、政治價值的非物質文化遺產，以其豐富多樣的表現形式為文化的多樣性做出了重大貢獻。在經濟全球化日益發展的形勢下，保護和發展非物質文化遺產成為一項非常緊迫的任務。《保護世界文化和自然遺產公約》首先提出文化遺產和自然遺產需要同樣的保護，非物質文化遺產和世界遺產名錄上的遺址、古跡一樣是全人類的特殊的文化財富。《文化多樣性宣言》指出，文化多樣性是人類的共同遺產，應尊重、承認並發展文化的多樣性，保護非物質文化遺產有利於保持文化多樣性。從非物質文化遺產保護的有關國際公約來看，文化權利、公民的文化自由和民主權利、民族或地區的文化發展權是《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利》及《經濟、社會與文化權利》中規定的基本人權，保護非物質文化遺產是為了更好地實現這些人權。另一方面，非物質文化遺產是一種智力勞動財產，涉及到產權的確認、利益的歸屬、權利人利益的保護等問題。從產權經濟學的角度來看，通過產權的確認可以激勵非物質文化遺產所有人的積極性，尤其是傳統的口頭文學、表演藝術、美術以及傳統的手工技藝、醫藥等知識和實踐活動等，予以私權保護更有利於非物質文化遺產的保護。

相應地，在非物質文化遺產的保護模式上，也應公、私兼顧，以公法為主、兼顧私法。在事實上，許多國家和國際組織也意識到了非物質文化遺產私法保護的必要性，除了主要采用行政保護之外，還明確對非物質文化遺產中的民間文學藝術給予知識產權保護。1967年非洲的突尼斯率先將民間文學藝術作品列入著作權法保護範圍，開創了民間文學藝術著作權法保護的先河。此後有圖尼西亞（1967）、玻利維亞（1968）、智利（1970）、摩洛哥（1970）、阿爾及利亞（1973）、塞內加爾（1973）、肯尼亞（1975）、馬利（1977）、布隆迪（1978）、象牙海岸（1978）、幾內亞（1980）、安哥拉（1990）、多哥（1991）、巴拿馬（1994）以及1971年文本《伯爾尼公約》和非洲知識產權組織於1977年制定的《班吉協定》。所有這些法律文本都認為民間文學藝術是一國文化遺產的組成部分。[3]1982年，W IPO-UNESCO通過了《關於保護民間文學藝術、防止不正當利用和其他不法行為的國內法示範條款》（以下簡稱1982年《示範條款》），該示範條款基於民間文學藝術的特點建立了知識產權特別權利保護體系。印度尼西亞2002年著作權法為現代木雕、蠟染藝術以及其他有特色的、作為印度尼西亞豐富文化遺產組成部分的藝術產品提供傳統著作權保護。該法允許版權作品非強制性登記，國家版權局每個月都會收到許多主要來自中小企業的有關新蠟染藝術的註冊申請。另外，該法還為民族民間文化提供特別權利保護。此外，在上世紀90年代之前，斯裏蘭卡及法語非洲國家等一大批發展中國家，也已經在知識產權法中開始了對民間文學藝術作品的保護。到目前為止，世界上在著作權法或地區性著作權條約中明文保護民間文學藝術作品的，已超過40個國家，其中非洲國家占大多數。另有一些國家，其著作權法中雖無明文規定保護民間文學藝術，但也無明文排除。所以，在司法實踐中也可認定提供這種保護。[4]

公法保護的目的在於維護公共利益，其權利主體是國家，主管部門行使的是“權力”而非“權利”，主管部門的職能只能是代表國家行使權力，運用公權力來保存非物質文化遺產，但不能維護非物質文化遺產所有人或管理人的利益。民事權利屬於私法範疇，私法是保護一切私人利益的法律，私法能夠保證人們按客觀經濟規律辦事，實現商品交換中的等價、自願、有償，體現權利主體的自主和平等，保護人們的財產不受侵犯。私法規範主要是授權性規範，當事人可以根據自己的需要和意志進行選擇。其價值側重於自由和效率，實現的是矯正正義，它的調整能量是自下而上的，與市場經濟的自行調節相適應，主要關系到社會資源的初次分配。[5]對非物質文化遺產進行保護，僅僅依靠公權力、政府的投資是不夠的，畢竟政府的力量有限，還應采取私權保護，通過授予非物質文化遺產的權利主體以專有性權利來促進動態文化遺產的可持續利用與有效保護，有利於防止對非物質文化遺產的不正當使用與貶損性使用，有利於保存、發展以及合理利用本群體、本民族的非物質文化遺產。在諸多的文學、藝術和科學領域中，非物質文化遺產是現代文化的創新之源，尤其是民間文學藝術為現代作品的創作、遺傳資源為生物技術領域中的新產品研發作出了重要貢獻。因此，非物質文化遺產的獲取條件、非物質文化遺產提供者人格利益的尊重以及非物質文化遺產使用後的利益分享等都是非常重要的問題，有必要進行私法規制。非物質文化遺產的私權保護可以控制對非物質文化遺產的獲取、披露和使用；可以行使對任何獲取或披露和使用非物質文化遺產要求取得事先知情同意的權利；可以旨在確保對利用非物質文化遺產所取得的惠益進行公平和公正的惠益分享制度，並通過有效的機制防止未經授權的利用；可以確保繼續對非物質文化遺產的合理開發和利用並避免發生不良效應；可以防止第三方聲稱對非物質文化遺產擁有知識產權。這樣不僅有利於非物質文化遺產的所有人，還有利於整個社會。這種機制適用於按照國家法律或有關社區的習慣法未被法律承認是傳統知識、創新和做法的“所有者”或“持有者”的所有人或社區。

（二）非物質文化遺產私權保護的經濟學分析

非物質文化遺產的法律保護有產權問題。產權實質上是一套激勵與約束機制，影響和激勵行為是產權的一個基本功能。產權的一個主要功能是導引人們實現將外部性較大地內在化的激勵，產權安排直接影響資源配置效率，一個社會的經濟績效如何，最終取決於產權安排對個人行為所提供的激勵。共有制意味著共同體否定了國家或單個的市民幹擾共同體內的任何人行使共有權利的權利，私有制則意味著共同體承認所有者有權排除其他人行使所有者的私有權。[6]在私有產權下，私產所有者作出一項行動決策時，他就會考慮未來的收益和成本傾向，並選擇他認為能使他的私有權利的現期價值最大化的方式，來作出使用資源的安排；而且他們為獲取收益所產生的成本也只能由他個人來承擔，因此，共有產權下的許多外部性就在私有產權下被內在化了，從而產生了更有效地利用資源的激勵機制。[7]作為一種智力創造成果，非物質文化遺產具有有益的外部性，能夠為人們所認識和利用，造福於人類社會，創造經濟效益。非物質文化遺產具有邊際收益遞增性，非物質文化遺產作為一種生產要素投入到生產中，不僅可使原有的生產技術得到改善，而且能提高其他投入利用率，同時還可以通過利用非物質文化遺產後的附加信息反饋增加其本身的價值，所以即使在其他投入不變的情況下，邊際收益也會不斷上升。作為知識資產的一種，非物質文化遺產具有經濟價值或潛在的經濟價值，對非物質文化遺產的商業性使用往往能產生一定的經濟利益。將激勵理論適用於非物質文化遺產的保護，明確非物質文化遺產的產權關系，授予權利人經濟權利，有利於非物質文化遺產的保存與進一步發展。

非物質文化遺產具有公共產品的屬性，在消費上不具排他性，在某一時空條件下可供不特定的多數人同時使用，一個人對非物質文化遺產的消費也不會妨礙其他人的消費。非物質文化遺產一旦公開，其權利人很難控制不向其支付費用而享受其產品利益的“搭便車”行為。從已有的對非物質文化遺產的使用情況來看，非物質文化遺產作為一種重要的文化資源，被人們直接使用或作為創新之源使用，在使用過程中已經產生了巨大的經濟利益，但非物質文化遺產專有權人卻沒有得到任何經濟利益。所以，在回答非物質文化遺產是公有還是私有問題的時候就要考慮非物質文化遺產的“外部經濟效益”和“搭便車”問題，以效益最優為原則來設置有關制度，以矯正外部經濟效益，並通過保護非物質文化遺產創造者的無形財產壟斷權，來激發其創造積極性以及對非物質文化遺產的傳播。誠如1982年《示範條款》指出的，保護民間文學藝術的一個很重要的原因是“科學技術的迅速發展，特別是在錄音、錄像、廣播、有線電視和電影攝制領域的發展，可能導致對該國文化遺產的不正當使用。缺乏對起源國的文化或經濟利益的應有尊重，民間文學藝術在世界範圍內被商業化了，　同時也不承認民間文學藝術的創作者對使用的收益享有任何利益。”[8]

（三）非物質文化遺產的知識產品特性

知識產權是有關智力創造成果與工商業經營活動中產生的標記、信譽的專有性權利，作為區別於傳統所有權的另類權利，其保護對象主要是人們在科學、技術、文化等知識形態領域中創造的知識產品。盡管在不同的歷史時期以及不同國家，受經濟、科技、文化等因素的影響，知識產權的保護範圍有所差異，但是，作為一種類型化的邏輯產物，知識產權法意義上的知識產品必然具有某些共同的法律屬性。在知識經濟時代背景下，吳漢東教授綜合各家之言對知識產權的客體———知識產品的蘊意作了高度概括：一是非物質性，即知識、信息是區別於物的另類客體，屬於非物質財富的範疇；二是創造性，即知識、信息與人們智力活動有關，產生於知識或精神領域；三是價值性，即知識、信息作為民事客體，其意義在於它們構成知識產權法所保護的利益。[9]

非物質文化遺產是被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所，[10]這種知識、信息也具有上述知識產品的法律屬性：

第一，非物質文化遺產具有非物質性的特點。非物質文化遺產是來自某一文化社區的全部創作，這些創作以傳統為依據、由某一群體或一些個體所表達並被認為是符合社區期望的，作為其文化和社會認同感的表達形式。非物質文化遺產，是顯示某個社會或某個社會群體精神與物質，智力與感情的不同特點的總和。除了文學和藝術外，非物質文化遺產還包括生活方式、共處的方式、價值觀體系、傳統和信仰。可見非物質文化遺產是知識形態的精神產品，雖然具有內在的價值與使用價值，但沒有外在的形體，不占有一定的空間，人們對非物質文化遺產的“占有”不是一種實在而具體的控制，而是表現為認識和利用。

第二，非物質文化遺產具有創造性的特點，是一種智力創造成果。非物質文化遺產是由勞動人民集體創作、反映勞動人民思想感情、表現他們的審美觀念和藝術特色並在廣大人民群眾中流傳的智力成果，非物質文化遺產的智力成果屬性決定了它適合於使用知識產權保護。

第三，非物質文化遺產能夠為人們帶來經濟利益，具有價值性特點。非物質文化遺產是基於傳統的以語言、音樂、舞蹈、手工藝品、設計、故事等形式表達，非物質文化遺產具有內在的價值與使用價值，通過對非物質文化遺產的商業性使用，可以產生經濟利益。如美國迪斯尼公司拍攝的卡通電影《花木蘭》為其創造了3億美元的票房收入。

非物質文化遺產的知識產品特性決定了其應當受知識產權的保護，非物質文化遺產上的利益是文化群體享有的私益。而知識產權的本質是私權，意指私人享有的各項民事權利。知識產權作為民事權利的屬性取決於它所調整的利益關系的性質，而利益關系是客觀的，它不以人的主觀意志而改變。知識產權之所以屬於民事權利是由於它所反映和調整的社會關系是平等主體之間的財產關系，因而具備了民事權利共同的本質的特征。[11]

二、應重視非物質文化遺產精神權利的保護

（一）非物質文化遺產中反映的人格利益應得到尊重和保護

非物質文化遺產具有民族性的特點，是某個民族特性的反映，各民族通過各種宗教信仰、神話故事、語言文字、象征符號來表達其民族意識和民族情感，反映其價值觀念和倫理規範。許多民族的非物質文化遺產具有特別的含義，往往與其祖先的足跡、事件和地點相聯系，權利人非常重視其領地形象。美國最大的土著群體之一納瓦霍人的頭領，相信他們的文化財產，包括聖物和人類遺跡由於被不當占有和不是為了納瓦霍人的利益而遣還，將與邪惡的靈魂相聯。這就指出需要把這種不合法的使用行為確認為是一種罪行，從而阻止它的發生，一旦這種文化財產占有行為發生了，損害將不可避免地產生。[12]可見，非物質文化遺產是創作者民族特性的體現、人格的反映，創作者在其非物質文化遺產中表達了一定的思想或情感，非物質文化遺產專有權人對其非物質文化遺產的人格利益理應受到法律的保護，創作者對其非物質文化遺產應享有相應的精神權利。“一部適當的保護非物質文化遺產的法律必須包含法律救濟和防止未經授權的占有、覆制被認為是神聖的藝術品，因為在公眾市場對聖物的純粹使用或者長期的展示對相關土著人是無禮的。”[13]WIPO-UNESCO主持下的保護非物質文化遺產的政策目標之一便是“增進人們對傳統文化和非物質文化遺產以及對保存並維持這些文化和非物質文化遺產表現形式的各族人民和各社區的尊嚴、文化完整、思想和精神價值的尊重。”[14]因此，非物質文化所有人在其中所反映的人格利益非常有必要得到尊重和保護。

（二）非物質文化遺產精神權利的內容

1、以適當的方式表明非物質文化遺產來源的權利

該項權利不僅在原非物質文化遺產的使用中行使，還應當在基於非物質文化遺產創造產生的作品、發明創造等成果或傳播活動中行使，意在表明再創造成果與非物質文化遺產的淵源關系。在民間文學藝術保護方面，1982年《示範條款》也明確規定了“來源的承認”，要求在所有的印刷出版物中以及有關的任何公開傳播中，必須用恰當的方式標明其來源，即通過提及所使用的非物質文化遺產表現形式的起源社區和（或）其地理位置的方式來標明，要求進行起源地的承認而沒有進行承認的，應處以罰款。在遺傳資源方面，《生物多樣性公約》提出了“遺傳資源來源披露要求”，即專利申請人應當在專利申請中披露其在請求保護的發明中所使用的遺傳資源的來源或原產國（地）以及事先知情同意和惠益分享的證據。這一規則得到了有豐富遺產資源的廣大發展中國家的支持，許多地區性組織和國家已經率先在其有關獲取和惠益分享的立法以及專利法中認可了披露要求，如安第斯共同體、歐洲聯盟、哥斯達黎加、印度、巴西、秘魯、挪威和丹麥等。我國正在研究討論的專利法第三次修正案也增設了“遺傳資源來源披露要求”。某些發達國家在世界知識產權組織的框架內積極推動修改《專利合作條約》和《專利法條約》，從而達到認可披露要求的目的。[15]

在公開、使用非物質文化遺產的時候，權利人有權決定是否表明該文化遺產的來源，使用人應當以適當的方式表明該文化遺產的來源。如果違背權利人的意願或者在使用與非物質文化遺產有關的產品中沒有標明其來源，則構成侵權；如果在專利申請中沒有按照規定披露遺傳資源來源，則該專利申請不予批準，即便被批準了也屬無效專利。如我國發生的《烏蘇裏船歌》案就屬於典型的侵犯非物質文化遺產專有權人表明其文化遺產來源權利的行為。 《烏蘇裏船歌》分明是在赫哲族民間音樂曲調的基礎上改編完成的，但編曲人在使用其作品時卻沒有註明該歌曲曲調是源於赫哲族傳統民間曲調改編的作品。

當然，判斷非物質文化遺產的實際起源社區有時比較困難，尤其是在起源地涵蓋的地區不止一個國家或民族的時候，或者是某種非物質文化遺產在某個地區或已經接受、保護、進一步發展了，但最終的分析表明該種非物質文化遺產最初起源的卻是其他地區。所以W IPO-UNESCO在1982年《示範條款》及評論中指出，只有在民間文學藝術的起源地是可能確定的時候，即當民間文學藝術的使用者有可能知道該文化來自於何處或者起源於哪個社區的時候，才會尊重其權利，標明該民間文學藝術的來源。[16]

此外，《示範條款》又規定了兩種不要求承認民間文學藝術的來源，因為如果堅持要求承認將是不合理的：一是為創作原創作品而借用民間文學藝術；二是對民間文學藝術的使用是伴隨性的使用，特別包括：為了報道時事新聞而在攝影、廣播或者錄音錄像中使用能在時事事件中看見或者聽見的民間文學藝術，而且這樣的使用對於增進知識的目的來說是正當的；在攝影、電影電視制片中使用在公共場所中長久安置的、包含有民間文學表現形式的物體。[17]對示範條款的這一規定，筆者以為不妥。“表明來源”權作為一種“天賦”創作者的精神權利，基於民間文學藝術的創作完成而產生，這種權利不能剝奪、不能放棄，也沒有適用的例外，在任何情況下的使用都應註明民間文學藝術的來源。

2、保護非物質文化遺產不被不適當使用和貶損性使用的權利

該項權利的設定在於賦予創作者禁止他人將非物質文化遺產作貶損性使用，歪曲篡改其思想觀點。在使用非物質文化遺產時，應當尊重產生非物質文化遺產的民族或群體的宗教信仰、風俗習慣和精神權利，不得擅自對非物質文化遺產進行修改，不得歪曲、篡改原生作品，不得違背原生作品獨特的表現形式或藝術風格，不得作不適當使用。在澳大利亞地毯一案中，被告將原告部族神聖的“形象”使用在地毯上任人踐踏，就是一種貶損性使用，該行為給“形象”文化權人的精神造成了極大的痛苦。在民間文學藝術表達特別權利保護體系的構建過程中，該項權利的授予得到了廣泛的認可，對民間文學藝術法律保護問題的提出理由之一便是“由於沒有得到有效的保護，民間文學藝術被不正當或貶損性使用。”[18] 1982年《示範條款》的保護原則就是“防止在本法定義下的對民間文學藝術的不適當利用和其他損害性行為”的發生，並規定“直接或間接地公開使用民間文學藝術表現形式時，有意歪曲該形式，以至損害相關社區的文化利益的，將受……懲罰”。在W IPO-UNESCO保護傳統知識的的相關文件中，也首先是要求對“文化完整”的尊重。