三、非物質文化遺產經濟權利的授予與權利行使以惠益分享為原則

（一）非物質文化遺產所有人享有分享經濟利益的權利

惠益分享理論源於關民理論，關民理論是由美國威廉·伊文教授和愛德華·弗裏曼教授提出的著名經濟倫理理論，是指應由利益創造者和相關的貢獻者共享利益。1992年《生物多樣性公約》將惠益分享原則確定為保護遺傳資源的三大原則之一，並指出“認識到許多體現傳統生活方式的土著和地方社區同生物資源有著密切和傳統的依存關系，應公平分享從利用與保護生物資源及持久使用其組成部分有關的傳統知識、創新和作法而產生的惠益”，要求“每一締約國應采取一切可行措施，以讚助和促進那些提供遺傳資源的締約國，特別是其中的發展中國家，在公平的基礎上，優先取得基於其提供資源的生物技術所產生成果和惠益”。在2002年召開的第六次CBD締約方大會通過的《關於獲取遺傳資源並公正和公平分享通過其利用所產生惠益的波恩準則》對惠益分享原則作了進一步規定，該準則指出“獲取和惠益分享制度，應以國家或地區範圍內的全面獲取和惠益分享戰略為基礎”“惠益分享機制應包括在科學研究和技術開發方面進行充分合作，並包括那些從商業產品中產生的惠益，包括信托基金、合資企業以及條件優惠的使用許可”，可見在遺傳資源的利用中適用惠益分享原則已經成為制定國際法律標準和滿足社會期望的共同要求。非物質文化遺產與遺傳資源具有相同的法律特征和法律屬性，是現代文化的重要創新之源，往往能夠為使用人帶來經濟利益。因此，當非物質文化遺產作為一種重要的創新之“源”被直接使用或間接使用並產生經濟利益時，其權利人有權根據惠益分享原則對有關的創新成果分享經濟利益。

（二）經濟權利適用的前提條件應限定為“以營利為目的”

按照現有知識產權法律制度，除法律另有規定外，使用他人的知識產品均應取得許可並支付使用費。但非物質文化遺產的保護與現代文化的知識產權保護有所不同，作為現代文化的創新之源，非物質文化遺產為現代文化的創作提供大量素材的同時，也通過現代文化的創作與傳播得到了廣泛的傳播與發展，如果對使用人的行為作過多的限制，強化非物質文化遺產經濟利益的保護，將妨礙人們對文化遺產的正常使用，不利於非物質文化遺產的傳播與發展。所以，對非物質文化遺產經濟權利的保護應當以利益分享為宗旨，“以營利為目的”為適用條件，即只有在使用人以獲得經濟利益為目的並有可能獲得利潤的情況下，才要求使用人尊重非物質文化遺產專有權人的經濟權利，即征得許可並支付使用費。而且收取的使用費只能用於本國文化和福利目的，用於促進非物質文化遺產的保存與發展。1982年《示範條款》也將民間文學藝術經濟權利適用的一般條件限定為“以營利為目的的使用”，規定“除了示範法規定的例外情況，以營利為目的，並在其傳統或習慣範圍之外，對民間文學藝術進行的下列利用，須經過相關社區有權主管機關的授權…”。如果是非營利性地使用非物質文化遺產，如為了公共利益目的的使用、為了搶救瀕危文化遺產的使用等，則不受經濟權利的限制。此外，使用費的支付應當在使用人獲得經濟利益之後，而非使用之時。即利益分享適用的前提是對非物質文化遺產進行利用後已經獲得了收益，如果使用人沒有獲得經濟利益，則不宜要求使用人支付使用費。

（三）經濟權利內容的界定應以“營利使用”為限

對非物質文化遺產經濟權利內容的界定是個難題，爭議較大。一方面，非物質文化遺產的範圍較為寬泛，不同的文化遺產，其使用方式也不相同，如傳統的口頭文學、表演藝術、美術與傳統的手工藝、醫藥和歷法等知識和實踐活動的使用就有較大差異。另一方面，對於相同表現形式的非物質文化遺產，各國立法、理論與實踐也不盡相同。例如民間文學藝術，在采用著作權保護模式的國家，有的國家如巴巴多斯、布隆迪、喀麥隆、智利、加納、印度尼西亞、肯尼亞、馬達加斯加、盧旺達、斯裏蘭卡和紮伊爾等，將民間文學藝術視同為一般的文藝作品給予保護，有關作品的著作財產權內容當然地適用於民間文學藝術；有的國家將民間文學藝術與民間文學藝術作品予以區別，對民間文學藝術做了專門的規定；[19]此外，安哥拉、多哥、巴巴多斯、布隆迪、剛果、加納等國還規定了“進口權”，即未經主管機構的批準，禁止向這些國家進口和傳播任何國家的民間文學藝術及其翻譯、改編作品，以防止未經授權制作的作品歪曲、篡改本國民間文學藝術進口到國內，對本國的民間文學藝術和經濟利益構成沖擊。[20]巴拿馬等國的著作權法還規定了對民間文學藝術的“改編權”，即改編民間文學藝術的表現形式應取得權利人的許可並按規定支付使用費。但有學者認為不應授予改編權，因為民間文學藝術的改編者多是藝術家，其改編目的多不在營利，而在於發揚或提高民間文學藝術的藝術水平，傳播與發展文化瑰寶。如果要求作為改編者的藝術家們事先取得許可及事後付酬，有可能妨礙民間文學藝術的發掘、發揚、提高及傳播，有可能不利於文化事業的發展。[21]

筆者以為，非物質文化遺產經濟權利的具體內容，仍然與“以營利目的”相關聯，可將其界定為“營利使用”。除法律另有規定外，當使用人以任何方式營利性地使用非物質文化遺產時，均應取得授權並支付使用費。

（四）經濟權利的限制

利益平衡原則是知識產權法律制度的核心原則，在非物質文化遺產的知識產權保護中，同樣需要平衡私權保護與公共利益的關系，平衡非物質文化遺產創造者、傳播者、使用者三者之間的利益，從而保護非物質文化遺產的正當利用。利益平衡的需要在有關加強非物質文化遺產保護的討論中經常為參加討論的各類持有人所強調。[22]利益平衡原則也成為W IPO-IGC保護非物質文化遺產的政策目標與核心原則的核心原則之一。該原則指出，保護非物質文化遺產應當反映那些發展、保存和保持非物質文化遺產的人的權利、利益與利用非物質文化遺產並從中獲利的人之間的利益平衡；以及反映具體的保護措施與保護目標、實踐經驗及需求相適應的需要。[23]

非物質文化遺產的保存、傳播與弘揚往往是依賴於傳承人的表演、講述、再創作等活動，如被譽為“西部歌王”的王洛賓，為我國西部民歌的傳承耗費了畢生精力，也為我國西部民歌的傳播與發展作出了巨大貢獻，他先後收集整理、改編翻譯了十幾個民族的700多首民歌，並創作了大量具有濃郁西部特色的優秀民歌，先後出版了8部歌曲集，使中國的西部民歌不僅流傳全國，而且傳遍了全世界。可以說，傳承人對非物質文化遺產的保存與弘揚是功不可沒。此外，以非物質文化遺產為源泉創作新的作品也是非物質文化遺產予以傳承的主要方式之一，古往今來，世界著名的文學藝術家們往往從非物質文化遺產的沃土中尋求靈感，從非物質文化遺產裏汲取營養。例如，在歌劇《圖蘭朵》中，普契尼就把中國民歌《茉莉花》作為貫穿主題之一，非常成功。在現當代中國音樂家的作品裏，直接采用民間音樂素材的作品也不勝枚舉。因此，允許文藝家們為創作原創作品而自由地對非物質文化遺產加以利用，將實現當代創作與非物質文化遺產傳承的“雙贏”。

在非物質文化遺產知識產權保護的研究與制度設計中，人們無不主張在授予其專有性權利的同時，也對其經濟權利予以限制。

WIPO-IGC保護民間文學藝術表達的政策目標與核心原則實質性條款第5條是有關民間文學藝術表達專有權的例外與限制。該條指出：

“（1）民間文學藝術表達的保護措施： a·不得限制或阻礙相關社區的成員以傳統和習慣的方式，按照習慣法和慣例對民間文學藝術表達進行常規使用、傳播、交流與發展； b·應僅適用於對民間文學藝術表達在傳統或習慣方式外的利用，無論其是否以商業性贏利為目的； c·不適用於下列利用民間文學藝術表達的情形：為教學和學習目的的使用；非商業性研究或私人學習；批評或評論；新聞或事件的報道；在法律程序中使用；為存檔目的制作錄音制品和其他覆制品，或者為非商業性保存目的而編制文化遺產目錄；以及附帶性使用。在任何情況下，上述使用應當符合合理使用的原則，相關社區是被認可的民間文學藝術表達可實行和可能的來源地，上述使用不會對相關社區造成損害。（2）民間文學藝術表達的保護措施應當允許社區的所有成員，包括一個國家的所有國民，按照習慣和傳統無限制地使用民間文學藝術表達或其中某些特定的部分。”[24]

1982年《示範條款》第四節也規定了民間文學藝術專有權的例外，即對民間文學藝術的利用無須取得授權的情況有：“（1）基於教育目的的利用； （2）在作者或者作者們的原創作品中，以例證的方式使用民間文學藝術表現形式，而這種使用與合理使用相一致； （3）為創作原創作品而借用民間文學藝術表現形式。如果對民間文學藝術表現形式的使用是伴隨性的使用，也無須取得授權，特別包括：為了報道時事新聞而在攝影、廣播或者錄音錄像中使用能在時事事件中看見或者聽見的民間文學藝術表現形式，而且這樣的使用對於增進知識的目的來說是正當的；在攝影、電影電視制片中使用在公共場所中長久安置的、包含有民間文學表現形式的物體。”

對非物質文化遺產權利的限制是對經濟權利的限制，在具體制度上應為合理使用制度。合理使用是指在法律規定的情形下，使用已經公開發表的非物質文化遺產可以不必征得權利人的許可，也不必向權利人支付使用費，但應當指明非物質文化遺產的來源，註明非物質文化遺產的出處並尊重權利人的其他權利。

非物質文化遺產經濟權利的限制包括以下兩種情形：第一，族群內部成員基於傳統或習慣方式使用非物質文化遺產。非物質文化遺產的創作具有群體性和民族性的特點，其專有性權利應由該民族、部落或地區的人民所共有。在非物質文化遺產的長期的傳承與使用過程中，往往會在族群內部形成一種使用非物質文化遺產的習慣，即允許族群內部成員在某種情況下基於習慣法或實踐而使用其非物質文化遺產，該種使用無須征得許可，也不必支付使用費。對非物質文化遺產的保護應尊重傳統社區的習慣，不應妨礙傳統社區按照傳統或習慣方式使用、發展、傳播、傳承其非物質文化遺產。所謂“傳統方式”是指根據某社團的長久使用，在其合適的藝術框架內使用一種民間文學表達的方法，如在其傳統環境裏表演宗教舞蹈。“習慣方式”是指按照該群體的日常生活習慣，對其非物質文化遺產的使用，如當地手藝人按其習慣方式出售非物質文化遺產有形表達方式的覆制品。[25]第二，為公共利益目的合理使用非物質文化遺產。如前所述，利益的平衡原則貫穿於知識產權法律制度的始終，在賦予非物質文化遺產以私權保護的同時，為了公共利益的目的，有必要對其予以一定的限制。一般地，為公共利益目的合理使用非物質文化遺產的條件是： （1）僅限於已經公開的非物質文化遺產，未公開的非物質文化遺產不得進行合理使用。（2）必須是非營利性目的的使用。盡管合理使用制度是對非物質文化遺產經濟權利的限制，但是，對非物質文化遺產的合理使用仍然應當不影響非物質文化遺產的正常利用，合理使用以不損害權利人的經濟利益為限。（3）應當指明非物質文化遺產的來源，註明非物質文化遺產的出處。（4）不得侵犯非物質文化遺產專有權利人的其他權利。

四、余　論

我國的《非物質文化遺產保護法（草案）》即將提交給全國人大審議，筆者還想就其中的民事權利保護問題補充兩點意見：

第一，《非物質文化遺產保護法》規定非物質文化遺產的民事權利保護是非常有必要的，但不宜規定過多民事權利。私法是一種授權性規範，當授予非物質文化遺產持有人一種壟斷性權利（如知識產權）時，任何人要使用該非物質文化遺產，除法律另行規定外，都應征得許可並支付使用費。非物質文化固然有經濟價值，有的還蘊含著巨大的市場價值；但也有為數不少的非物質文化遺產不具有市場價值，尤其是一些被現代文明摒棄的、也不具有表演欣賞價值的；還有許多文學藝術家們在傳承利用非物質文化遺產時無法預測其市場前景，還有許多傳承人原本經濟困難、無力支付使用費。如果要求傳承人在利用非物質文化遺產之初就付費的話，他極有可能選擇放棄，這無疑會影響到非物質文化遺產的保存與傳播。所以，如果非物質文化遺產保護法過多地賦予持有人以民事權利，將影響其保存與傳播，不利於非物質文化遺產保護宗旨的實現。

此外，從非物質文化遺產的範圍來看，統一適用民事權利保護有困難。非物質文化遺產的範圍極其廣泛，包括： （1）傳統的口頭文學、表演藝術、美術； （2）傳統的禮儀、節慶、民俗活動； （3）傳統武術、競技、遊藝等體育活動； （4）傳統的手工技藝、醫藥和歷法等知識和實踐活動； （5）其他反映某一地區的文化特征，具有歷史、文化、科學和藝術價值的各種實踐、表達、表演、知識技能及其相關實物和場所。在這些類型之中，並不是所有的非物質文化遺產都適於授予民事權利。傳統的口頭文學、表演藝術、美術和傳統的手工技藝、醫藥可以授予民事權利，但傳統的禮儀、節慶、民俗和傳統的武術、競技、遊藝活動等卻不合適，適於用行政手段、國家公權力的形式把中秋、端午這樣一些節慶加以推廣和弘揚，而不是用壟斷性權利保護起來，限制其傳播。所以，並不是所有的非物質文化遺產都需要予以民事權利保護，即便需要，不同的非物質文化遺產也應規定不同的民事權利，民間文學藝術的民事保護應當予以強化，有關遺傳資源的保護可以與專利法相匹配，傳統醫藥知識的保護宜單獨立法。

第二，從我國已有的立法情況來看，非物質文化遺產保護法有關民事權利的規定與其他知識產權法尤其是國家版權局正在制定的民間文學藝術作品保護條例應該是相互補充的關系，而非重覆關系。如前所述，對不同的非物質文化遺產適於規定不同的民事權利。目前國家版權局再次提出《民間文學藝術作品著作權保護條例（草案）》，為民間文學藝術作品提供著作權保護；“遺傳資源來源的披露”已經成為專利法第三次修訂的內容之一，將規定“依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中申明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法申明原始來源的，應當說明理由。”“依賴遺傳資源完成的發明創造，該遺傳資源的獲取或者利用違反有關法律、行政法規的規定的，不授予專利權”；[26]其他的知識產權現有立法也可以從一定程度上為非物質文化遺產提供民事保護。因此，非物質文化遺產保護法有關民事權利的規定與其他知識產權立法應該是相互補充的關系，在其他立法中已經規定的，不宜再重覆規定，更不能相互矛盾。

黃玉燁，中南財經政法大學知識產權研究中心副教授、法學博士。

【註釋】

[1]參見[美]蘭德爾·梅森、瑪爾塔·德·拉·托爾：《在全球化社會中遺產的保存和價值》，胡奇瑋譯，載聯合國教科文組織編：《世界文化報告———文化的多樣性、沖突與多元共存》，關世傑等譯，北京大學出版社2002年版，第163頁。

[2]參見張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版，第89頁。

[3]See M odel Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions with a Commentary. Unesco&WIPO. 1985., http: //www.wipo. int

[4]這些國家，非洲有1977年的非洲知識產權組織《班吉協定》的參加國；此外，還有突尼斯，阿爾及利亞，貝寧，布隆迪，喀麥隆，中非，剛果，加納，幾內亞，科特迪瓦，肯尼亞，利比裏亞，馬裏，摩洛哥，盧旺達，塞內加爾，紮伊爾（現剛果民主共和國），尼日利亞，加篷，馬拉維，安哥拉，布基納法索，尼日爾，萊索托，馬裏（這些國家有的是非洲知識產權組織的成員）等。亞洲國家有：中國，印度尼西亞，斯裏蘭卡，越南。拉丁美洲國家有：玻利維亞，智利，哥倫比亞，多米尼加，巴巴多斯，阿根廷。現今在著作權法體系中明文規定保護民間文學的有：《突尼斯文學藝術產權法》、《安哥拉作者權法》、《多哥版權、民間文學與鄰接權法》、《巴拿馬版權法》、《坦桑尼亞版權和鄰接權法》以及我國《著作權法》。參見鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版，第128-129頁。

[5]參見孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內在結構》，載《法制與社會發展》2004年第4期。

[6]參見H.登姆塞茨：《關於產權的理論》，載[美]R.科斯、A.阿爾欽、D.諾斯等著：《財產權利與制度變遷———產權學派與新制度學派譯文集》，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第98-105頁。

[7]參見[美]R.科斯、A.阿爾欽、D.諾斯等著：《財產權利與制度變遷———產權學派與新制度學派譯文集》之譯者的話，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第7-8頁。

[8]參見前引[3]。

[9]參見吳漢東主編：《知識產權法》，法律出版社2004年版，第17-22頁。

[10]參見《非物質文化遺產公約》第2條。

[11]劉春田：《知識財產權解析》，載《中國社會科學》2003年第4期。

[12]See Lucy M·Moran:Intellectual Property Law Protection for Traditionaland Sacred“Folklife Expressions”———Will Remedies Become Available to Cultural Authors and Communities? p.9,University of Baltimore Intellectual Property Law Journa,l Spring, 1998·

[13]Daes Study on IP Protection, supranote 7.轉引自前引[12]。

[14]WIPO/GRTKF/IC/7 /3, annex 1·

[15]參見張小勇：《專利申請中遺傳資源來源的披露研究（一）》，載《貴州師範大學學報》2006年第6期。

[16]參見前引[3]。

[17]參見前引[3]。

[18]參見前引[3]。

[19]如突尼斯將民間文學藝術的經濟權利適用於任何商業性使用的情形，其《文學藝術產權法》第7條規定：“民間文學藝術構成國家遺產的一部分，任何為營利使用而抄錄民間文學藝術，均應取得文化部授權，並向依本法所成立的版權保護代理機構的福利基金會支付報酬。”多哥1991年《著作權，民間文學藝術及鄰接權保護法》第69條規定：“不論以何種形式為營利目的而公開表演或覆制本民間文學藝術，均須取得多哥版權局授權並支付版稅，版稅額依有關類型作品原有額度比照執行”。

[20]如安哥拉《作者權法》第15條之3款規定：“未經主管當局許可而在安哥拉國外制作的安哥拉民間文學藝術作品的覆制品，以及安哥拉民間文學藝術作品文譯本、改編本、安排或移植本的覆制品，均禁止向安哥拉進口或在安可拉出售。”多哥《版權、民間文學藝術及鄰接權保護法》第71條規定：“未經多哥版權局授權而制作的本國民間文學藝術覆制品的本國民間文學藝術覆制品，或本國民間文學藝術文譯本，改編或移植本的覆制品，均禁止進口或銷售”。

[21]參見鄭成思：《版權法（修訂本）》，中國人民大學出版社1997年版，第132頁。

[22]WIPO/GRTKF/IC/10 /4·

[23]前引[22]。

[24]前引[22]。

[25]參見前引[3]。

[26]參見《中華人民共和國專利法修正案草案》第5條第2款、第27條第6款。（收藏自愛思想網站）