各方主張的法、理、情

　　某某地方”自古就是中國的固有領土“，這是我國政府對與他方有爭議的領土的一貫說法。這說法本身沒什麼不可以的，畢竟歷史因素可以自然和邏輯地成為一個國家領土主張的道義基礎，也可以解釋和強化法理主張。但是必須要註意的是，這種說法別的國家也可以拿來用，歷史性主張並不是專屬於某一個國家的。此外，歷史性主張本身是一種政治立場，而不是法律用語。比如國際法上認為國家可以通過五種方式取得領土，即先占、時效、割讓、征服、添附，但並沒說可以通過歷史主張取得領土。歷史主張只有轉化為法律依據，才會有真正的意義。

　　現在對南海諸島提出主權或其他權力聲索的有越南、菲律賓、馬來西亞、文萊、中國大陸和臺灣(統稱中方)，各方都有自己的理由，也都提出了一堆法律依據。我個人認為——其實國際上也不乏類似的觀點認為——中國的主張在法律上的依據相對較為充足。畢竟，國民政府早在1947年就劃下了十一段線，而當時其他聲索國都還未成為獨立國家呢。但這並不是說其他國家的主張完全沒有法律依據。將心比心，也要認識到其他國家的人民也都世世代代生活在南海周圍，其漁民也在南海捕魚為生。

　　以南海諸島主權形成的歷史來看，先占、時效等都可以成為領土主張的最相關的法律依據。在這方面最有效的證據是“有效占領”。但在南海諸島方面，這一點對被其他國家占領的島礁來說不太適用，因為在上個世紀70年代以前，基本上沒什麼對南海島嶼的有效占領。在國際法上講，最先發現、命名、島上找到古代錢幣和生活材料等，都不足以構成有效占領的充分條件。但在法律上，出現沖突性權利的時候，講究證據的相對分量，即優勢證據原則，如果在大家都沒有有效占領的前提下，哪一方能證明自己在發現、命名、生產生活之利用方面活動更頻繁，所留下的痕跡更多，可謂勝算更大，但也並無必勝之道。

　　總的來說，這個問題各聲索國都有自己的道義和法理，沒有非黑即白的答案。在各種爭執中，我個人覺得中國的法律理據相對還是比較強的，但也絕不是占有壓倒性的優勢和百分之百的勝算的。菲律賓的主張也許弱於中國，但也不能說是不合理不合法的。

　　或曰菲律賓的疆界已經被某些過去的條約和菲自身過去的憲法所固定。必須指出，能提出這個問題，首先說明對南海問題的法律和事實之爭有著顛覆性和自我誤導的認知。就目前這個南海仲裁案而言，菲律賓並沒有直接提出對南海諸島的主權要求，而是主張南海諸島不構成可以擁有領海和專屬經濟區的“島”，最多是可以擁有領海而不擁有專屬經濟區的“礁石”。菲律賓的如意算盤是，首先固定自己根據《聯合國海洋法公約》所享有的200海裏專屬經濟區權益，這樣就算中國占領的島礁被認可擁有主權，也最多擁有12海裏的權益。在這個基礎上，菲律賓將繼續爭取對那些“礁石“的主權。

　　此外，問題中所提及的法律文件，並不能視為固化菲律賓的疆界。國家的領土疆界在長期的歷史階段來看也是不斷變化的，並非不可以通過國際法許可的方式繼續獲取新的領土，或者喪失某部分原有領土。至於是否合理，要大家各自提出證據後再評判。

　　歷史背景與國際政治：南海因何成為熱點?

　　南海問題成為本地區熱點，是從1968年聯合國亞洲暨遠東經濟委員會所屬的“亞洲外島海域礦產資源聯合探勘協調委員會”發布報告提出南海海域有大量石油儲藏開始的。此後沿岸其他各國見利心喜，開始進入南海占據島礁和進行油氣開發，以越南最為肆虐。所以這個一開始就是資源之爭的問題。就在其他國家在南海大肆活動的時候，中國卻因為文化大革命，內政紛擾，失去了控制南海諸島的最好的時機。

　　必須指出，南海問題在近年來成為焦點，與美國的“亞太再平衡戰略”有直接的關系。中國改革開放以後一直到本世紀前十年之前，南海還一直比較平靜，中國與南海周邊的東南亞國家關系一直穩健發展，在本世紀初進入了歷史上最好的階段。但是美國的重返亞太戰略，其手段之一，即所謂的“巧實力”，在很大程度上就是盡可能地離間中國與鄰國的關系。2010年，在南海爭端並未成為中國與東盟之間的焦點的情況下，當時的美國國務卿希拉裏在河內的東盟論壇上高調介入南海主權爭端。此後希拉裏和奧巴馬在多次講話中強調南海涉及到美國的利益。美國以超積極的姿態介入東亞事務，防範中國的目的是明顯的，也是美國毫不諱言的，但美國的回歸也是受到東亞國家普遍歡迎的，尤其是各個小國對中國的崛起和未來發展趨勢感到不很確定的情況下。在現在的國際關系大勢下，美國顯然是要利用南海爭端為美國軍事上重返亞洲提供說服本國國民和國際社會的理由，也希望憑此在亞洲建立起防範中國的統一戰線。應該說，迄今為止，美國做得非常成功。這些都是考慮南海問題必須冷峻面對的現實，更是結合中國的長遠國家利益，以大格局和大視野謀劃國策時所必須詳加權衡的現實。

　　中國在美國介入後的種種應對表現，可以說很大程度上幫助美國實現了其離間中國與其鄰國關系的目標。2012年中國以實力驅逐菲律賓軍艦與民船，實現了對黃巖島的實際控制，這在東南亞引起戒懼。但此後，中國既沒有在外交上采取有效的睦鄰行為(比如對話、解釋、安撫)，也斷然拒絕以國際法規定的爭端解決方式解決爭端，使得東南亞國家對中國的不信任日漸增加(東南亞大多數國家是希望根據國際法來解決相關爭端的)，也將他們日漸推向美國一邊。漸漸走出韜光養晦政策，這本身可以理解，我個人認為也是對的，但是要手法精細，也不能放棄國際法和國際道義的高地。

　　怎樣看待《聯合國海洋法公約》與南海爭端的關系?

　　對《聯合國海洋法公約》，我們必須明確指出以下幾點。第一，中國當初積極參與了《公約》的制定，並在其中為了維護發展中國家的利益起到了一定的領導作用。這在文革剛剛結束之後百廢待興的中國，尤為難得。《公約》的最後文本，也被認為是能夠維護包括中國在內的廣大發展中國家的利益的。第二，中國雖然做了一定的排除，但基本是接受了《公約》的強制仲裁條款。第三，《公約》雖然不涉及主權問題，但對於海上領土到底是“島嶼”、“礁石”還是“低潮高地”等，需要根據公約來判斷。

　　現在大家似乎在開足馬力痛罵菲律賓提起仲裁是動機不純或有政治目的雲雲。我覺得菲律賓將案件提交仲裁的行為應該無可指責吧。畢竟，一個國家將與其他國家的領土爭端提交國際爭端解決機構來解決，這不是什麼錯。國際爭端各方先進行政治協商以解決爭端固然是慣常做法，但協商本身並不是阻礙一方起訴或申請仲裁的充分法律條件，協商本身也有限制，否則如何防止一方以協商為名，無限期拖延爭端解決?如果能這樣，那麼相當多的國際條約規定的強制爭端解決程序還有什麼用呢?此外，中國與菲律賓在內的東南亞國家達成的一系列文件，在性質上基本屬於政治文件，並沒有施加法律義務，也並沒有排除訴諸國際仲裁來解決爭端。

　　總之，菲律賓將糾紛提交仲裁並沒有什麼不合理的，這是《公約》所允許的，也是正當的。但這並不代表菲律賓提出的請求在法律上一定是站得住的。菲律賓所提請求的合法性，應該通過《公約》本身的爭端解決機制來判定。

　　中國的態度總體上是“不接受、不參與、不承認”。這個主張本身，我覺得倒是沒有正當性和法理依據。首先就管轄權而言，中方主張自己做出了排除。菲律賓起訴的事項是否處於中方排除的範圍另說，但是從程序上講，第一，根據《公約》的規定，此類仲裁確實可以“單方”提起。第二，管轄權有爭議的情況下，根據《公約》規定的程序，這個問題是仲裁庭自身說了算，仲裁庭有權就自身管轄權做出決定。中國當初參與公約制定的時候，對這一點並未作出反對和排除。甚至，在2014年外交部公布的“立場文件”，也明確承認了仲裁庭有裁定自身管轄權的權力。

　　就算中國不接受管轄，完全“不參與”的態度也得不償失，自己放棄了到仲裁庭直接去闡述立場而影響裁決的機會。根據國際法和相關慣例，一國不接受國際裁決機構的管轄權，依然可以至少在審理管轄權問題的庭審階段參與抗辯。如果中國堅守不接受管轄權的立場，但是實際上做好充分準備和全力以赴應訴，延請國內和國際知名海洋法律師，準備好各種文件，當庭聲明中國不接受仲裁庭管轄權，但是仍然做出充分抗辯，這既不妨害不接受仲裁庭管轄權的一貫立場，又能充分利用庭審程序進行“合法鬥爭”，還可以展現出中國尊重和願意利用國際法規則的形象。

　　不去出庭也等於是將這個法律”戰場“完全讓給了菲律賓，可謂不戰而退。不言而喻，菲律賓提交的法律文書和控告理由，必然(事實上也是)耍弄各種伎倆，包括選擇性引用公約法條和相關國際法案例，避開不利於自己一方的論據，也躲避不提交不利於自己一方的證據等。對這些常見的律師手段，只能通過參加庭審程序予以揭穿方可能被仲裁庭考慮，而其他任何場合都沒有此類機會。換言之，當庭的充分抗辯，必然能直接影響仲裁庭的判斷，這是任何其他方式的表態(包括立場文件)都所不能取代的。這次不出庭的情況下，仲裁庭做出完全不利於中國的“缺席判決”並不奇怪。在任何一般訴訟和仲裁中，當事人有無律師代理以及律師代理的水平高低都會影響最後的裁決，何況一方當事人根本不出席呢?

　　未來路在何處?

　　領土爭端，在人類歷史上很長時間是通過國家實力的比拼，到最後一般通過戰爭來解決。以一國的實力和武力來取得有利於自己領土分配結果，這個在今天仍然在一定範圍存在。但隨著人類文明的演進，國與國之間爭端的解決日益邁向法治化，通過“比拼”法理來得出個結果。應該說這是人類在經歷無數次慘烈戰爭後學到的寶貴教訓。動輒訴諸實力，必然生靈塗炭，到最後沒有真正的贏家。

　　在這個意義上，國際法已經成為一國實力的必然組成部分，尤其對於大國而言。大國要“號令天下”，取信他國，激勵他國跟隨自己行動，都不能忽視國際法，更應善於利用國際法。在各國利益彼此糾結而戰爭代價無比巨大的情況下，輕易訴諸武力並不利於本國的國家利益。而自持武力而放棄國際法的巨大作用，更是棄明珠於泥塗，得不償失。“不參與”的立場，卻很容易造成中國自外於國際法和國際體系的印象，極大地損害中國的國際形象和周邊國家對中國的信任。

　　此外，純粹的實力主義者不可忘記一個基本事實，即目下中國的實力雖然在快速增長，但仍然和美國有很大差距，更不用說和美國以國際法手段糾合起來的聯盟或者準聯盟體系相對抗。對於其他國家占領南中國海大多數島礁和美國屢屢進入中國人造島嶼附近海域的行為，中國目前實際上並無實力去武力應對(比如武力奪取菲越所占島礁和驅逐美艦)，且也沒有政治決心去這樣做。如果一方面並無武力應對的實力和意願，另一方面又高喊著”實力高於一切“而忽視法律上的手段，以”不參與、不接受“的消極態度面世，等於是坐視其他國家通過國際法手段快速侵蝕中國主張的法律基礎。如前所述，如果仲裁庭在實體問題上宣判，將會是從國際法的角度宣布中國不能根據所占島礁主張領海、專屬經濟區和大陸架，甚至是全面否定九段線的效力。到時候不管中國是否接受，這個裁決會奠定國際社會在這個問題上的共識基礎，給中國的南海權益帶來無窮的麻煩。換言之，既沒有實力，又不在法律上去努力爭取，這是一個最壞的局面。

　　南海問題發展到今天，已經是盤根錯節，牽扯因素太多，而美國的介入，使得中國在其中能夠運作和掌控的空間已經相當小了。為今之計，可以考慮在以下方面有所作為：

　　(1)最重要的是，中國必須想清楚自己在南海到底要得到什麼，要實現什麼國家利益。是要完全獨霸南海，還是要與其他國家分享?獨霸能夠實現嗎?分享則能分享到什麼程度?具體而言，九段線的具體主張和法律地位到底是什麼?不把這些根本問題搞清楚，就很容易朝三暮四，進退失據。

　　(2)放棄“不參與”立場，並不要再對這個立場做謾罵式的辯護。這個立場並沒有國際法理依據，而且在國際上根本無法為任何其他國家所真正接受和理解，只能說是在國內自我誤導。取而代之的，可以是在法律上“參與，但不接受”。參與指積極參與法律程序，不接受指不一定接受該案的程序和實體性裁決。這個有例在先：美國在尼加拉瓜案中就是這麼做的。

　　(3)絕對不能讓南海問題惡化中國和東南亞國家整體的關系，尤其是那些非聲索國。要就這個問題和東南亞國家進行真誠的對話，讓他們感知到中國是一個可靠的、守信的、友好和遵守規則的強大鄰居。

　　(4)東南亞國家也必須認識到，無論如何，中國是鄰居。“天堂很遠，中國很近”，與中國搞僵關系，受損最多的是東南亞國家本身，其次是中國，漁利最大的是美日。但若要東南亞國家不去靠攏域外國家，中國自身的表現必須取得他們的信任。

　　(5)長遠來講，以中國為主導的東亞經濟一體化本是亞洲發展的大趨勢，但這個前幾年如火如荼的發展進程已經被中日爭端、TPP和南海爭端打斷了。就中國長遠的國家利益而言，如果舍棄東亞經濟一體化(包括東南亞在內)給中國帶來的不可逆轉的巨大戰略利益(將周邊國家納入中國主導的經濟圈)而因為在南海死爭一城一地一島一礁，且手段粗糙引發不信任，實在是非常短視的。在這個意義上，睦鄰東南亞國家，實現南海的資源共享和共同開發，是必由之路。

     （發布時間：2016年06月13日 來源時間：2016年06月02日 中美印象平臺）