三、投資爭端解決的特點和方法

 投資爭端是專指投資者與東道國爭端，系依投資條約規定的程序解決相關爭議。此前，發展中國家主張通過投資所在地國家的法院解決政府與投資者間的爭議。隨著經濟全球化的發展，各國競相爭取外資的流入，從而在爭端解決的方法上漸次放棄本國法院制度，改為支持通過第三方仲裁解決投資者與東道國爭議。盡管此類條約規定早於20世紀中期就被一些國家所接受，但直到20世紀90年代才引起人們的廣泛關註。原因之一便是阿根廷的經濟危機導致政府采取緊急措施，影響了投資者的利益，最後使阿根廷成為幾十起仲裁個案的被申請方。投資者與阿根廷仲裁案件上的成功，極大地鼓勵了許多投資者將其與東道國的爭議訴諸國際仲裁。目前，雙邊投資協定和自由貿易協定的投資章節授權投資者將其與東道國的爭議提交國際仲裁己成慣例。投資者與東道國通過仲裁解決爭議也成為常態。

 與貿易領域不同，投資仲裁沒有一個統一的多邊安排。投資者都是通過雙邊投資協定或是多邊安排，如《能源憲章條約》《北美自由貿易協定》等提起仲裁。具有管轄權的仲裁機構、適用的仲裁規則、適用法律等均由相關條約規定。實踐中，除了條約本身的規定，習慣國際法也成為適用法律。

 就仲裁機構的選擇而言，雙邊投資協定和自由貿易協定的投資章節大多給予投資者幾個選擇，包括磋商和仲裁。後者包括臨時仲裁（大多適用《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》）和機構仲裁。機構仲裁主要為依1965年《華盛頓公約》設立的解決投資爭端國際中心。實踐中，國際仲裁中心受理的案件遠遠超過其他仲裁機構。

 解決投資爭端國際中心的特點之一是若當事方對仲裁庭的裁決不滿，可根據《華盛頓公約》的規定，申請撤銷相關裁決。盡管中心的撤銷程序已出現偏離原意的傾向—撤銷變得更像上訴程序，也許正是因為其偏離了條約締約方的原意，撤銷程序受到爭議雙方的廣泛采用。

 國際中心的另一特點是《華盛頓公約》規定締約方有義務承認並執行仲裁庭作出的裁決。相較於其他仲裁機構或臨時仲裁庭作出的裁決之執行必須依賴《紐約公約》，解決投資爭端國際中心下的仲裁具有一定的優勢。這也是其被大多數條約采用的原因之一。

四、現有爭端解決機制的問題與困難

 準確評價所有的爭端解決機制雖說不會難於上青天，但在一篇短文裏作出準確評價則比登天還難。統而言之，無論是一般商事仲裁，還是世貿組織的爭端解決程序，或是投資爭端解決程序，耳熟能詳的問題包括耗時過長、費用過高等。當然，每個機構和程序存在問題的程度不一。

 就世貿組織和投資爭端解決機制而言，人們普遍認為執行是最大的問題。雖然世貿組織有較為完備的爭端解決機制，但報覆措施必須經過授權。並且，報覆需要經濟力量的支撐，故還主要是大國的遊戲。如在美國賭博案，勝原訴方被授權報覆，但考慮到美國可能在其他國際組織或經濟合作中對其予以懲罰，不得不放棄采取報覆措施。在其他案件中，一些大國也是不顧世貿組織制度的要求，拒不履行條約義務。

 投資領域的執行就更為困難。《華盛頓公約》下對裁決的執行事實上完全是自律性的，敗訴東道國是否執行裁決主要取決於其意願以及國際社會的壓力。

當然，國際投資爭端解決中存在的最大問題是仲裁庭的運作。

最遭世人詬病的是裁決的互不協調和相互沖突。這些不協調、沖突若發生在完全不相幹的個案當然不成問題。事實是盡管涉案的國際協定和案情幾乎完全一致，但不同的仲裁庭卻作出截然相反的裁決。基於此，有人認為應在投資仲裁領域設立上訴機制，用以糾正此類問題。

 仲裁庭徑自行使自由裁量權，亦為投資爭端解決的問題。任何條約均不可能對所有事項具體規定，這就使得仲裁庭對相關事項可以行使自由裁量權。適當行使裁量權當然屬於仲裁庭的職權。不顧締約國的意願，武斷解釋條約約文成為投資仲裁的一大痼疾。對最惠國待遇條款的擴大解釋就是一例。

 投資者與東道國仲裁涉及的均為政府的行為和不行為，已使仲裁庭處於事實上的司法審查地位。然其運作方式仍為傳統的普通商事仲裁，包括仲裁的保密性。此問題亦已引起國際社會的廣泛關註。

五、“一帶一路”爭端解決機制的選擇

 實施“一帶一路”戰略需要有效且為國際社會認可的爭端解決機制。首要解決的問題是機制的選擇。通過沿線國的國家法院解決爭議並非業界的首選，故“一帶一路”爭端解決機制必須考慮其他選項。如前所述，國際上的仲裁機制基本可分為三大類：一般商事仲裁、世貿組織制度和投資仲裁。這些機制各有利弊。繼續沿用這些制度風險較小，但對“一帶一路”戰略的促進作用亦小。同時，有些機制是無法適用者。例如，在實施“一帶一路”戰略過程中，國家與國家間的貿易和投資糾紛便無法直接訴諸世貿組織機制。

 基於前述，建議由“一帶一路”沿線國共同設立一個新的爭端解決機構，負責“一帶一路”協定的解釋。除了締約國政府外，企業和個人亦可就政府的可能違約行為訴諸該機構，涉及的領域則可包括貿易和投資。此安排可解決目前世貿組織爭端解決機構不允許在第一線從事貿易的企業和個人參與爭端解決的缺陷。此外，當今許多服務貿易和投資有相當大的重疊性。如爭端解決機構僅負責貿易爭議而不管投資爭議，當事人便需在不同機制下起到爭端解決程序；這不僅會導致重覆訴訟，而且還會使貿易和投資裁決無法相互銜接、協調。有了一個統一的機構，貿易和投資爭議均可在一套規則下解決。

 由“一帶一路”沿線國自行組建爭端解決機構，也利於條約的解釋更能體現締約方的原意。鑒於“一帶一路”沿線國大多為發展中國家，此獨立的爭端解決機構之建立亦可使發展中國家更多地融入世界經濟的主流。

 此獨立的爭端解決機構應設立上訴制度。缺少上訴機制對投資仲裁的影響己如前述。歐盟在其投資範本和關於跨大西洋夥伴關系談判立場文件都提出上訴機構的構想。中國和澳大利亞的自由貿易協定也規定在適當時候考慮建立上訴機制。或可說，至少在投資爭端解決上，國際社會傾向於設立上訴制度。作為涵蓋六十幾個國家的“一帶一路”戰略，其爭端解決機制應具有相當高的前瞻性。建立上訴制度不僅具有現實意義，亦可引領世界的潮流。

 建立“一帶一路”爭端解決機構可采取由下至上、先民間後官方的原則，即先由沿線國的專家學者討論、建議爭端解決機構的框架、運作的模式、適用的原則和運作的細則，然後提交沿線國政府考慮。待沿線國政府取得一定共識後，則可邀集政府代表具體談判並達成協議。

六、“一帶一路”爭端解決機制的原則與規則

 作為原則，“一帶一路”的爭端解決機制應考慮采用調解與仲裁相結合的制度。調解被國際社會譽為“東方價值”“東方瑰寶”。實踐中，包括中國法院和仲裁庭在內的東方司法和仲裁機構均非常重視調解。有的地區甚至將調解作為啟動司法程序的先決條件。例如，香港的民事訴訟就必須先進行調解，只有確認當事方曾經進行調解，且調解無效後，香港的法院才可受理民事案件。

 雖然調解是東方文化的產物，但真正從理論上進行研究的卻是西方學者。同時，西方國家的一些機構還就調解舉辦各式各樣的證書班，極力推動調解的適用。“一帶一路”系由中國發起，其爭端解決制度強調調解一方面可以起到弘揚中國傳統文化的作用，另一方面亦符合爭端解決的趨勢。

 在強調調解的同時，也必須有所揚棄。首先，為了爭取國際社會的認同和支持，“一帶一路”的調解規則應為有公信力和人們較為熟悉者。這方面只有《聯合國國際貿易法委員會調解規則》具有此地位。並且，該調解規則的制定也有中國的積極參與。故“一帶一路”的調解制度選擇貿易法委員會調解規則作為其適用規則有百利而無一害。

 在操作層面，鑒於“一帶一路”選擇仲裁與調解相結合的方式，仲裁和調解規則應嚴格區隔調解和仲裁。參與調解的調解員不得而後作為仲裁員參與仲裁。反之，仲裁員亦不得參與調解。如此，“一帶一路”的調解制度便可避免現時調解的弊端，從而將調解制度向前推進一大步，必將得到國際社會的支持。

 為了使調解發揮最大的功效，調解規則應嚴格規定調解員和當事方的保密義務。當事方在調解階段提交的證據、立場說明或是作出的讓步均不得作為證據在仲裁階段提出。

 調解固然是應該提倡的解決爭議程序，但若調解不成，仲裁便應為必然的選擇。首先要考慮的是適用何種仲裁規則。目前具有最多人認可和最具有公信力的仲裁規則是《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》。該規則不僅在臨時仲裁中被廣泛采用，而且包括國際常設仲裁院和香港國際仲裁院等仲裁機構均將之作為自己的仲裁規則適用。為了最大限度地獲得“一帶一路”沿線國的支持，采用《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》實為不二選擇。當然，在整體采用該規則的同時，亦可根據實際情況對其進行適當的修改。

 針對國際社會對投資仲裁的鞭撻，“一帶一路”仲裁應強調透明度原則。2014年4月1日生效的《聯合國貿易法委員會投資人與國家間基於條約仲裁透明度規則》以及2015年3月17日開放簽字的《聯合國投資人與國家間基於條約仲裁透明度公約》都說明增加透明度已成為投資爭議解決的必然趨勢。“一帶一路”仲裁若可在此方面作出表率，如沿線國率先簽署並通過前述公約，則其對仲裁以及國際經濟交易與交往的貢獻將不可限量。

 “一帶一路”仲裁的上訴制度則可參考世貿組織上訴機構的規則、實踐，以及投資爭端解決國際中心關於撤銷裁決的程序和實踐，制定適用的規則。這些規則應針對投資仲裁中的問題，特別是仲裁庭任意行使自由裁量權、自行擴大管轄權、不重視或不足夠重視締約方意願等問題，授權上訴機構主要就涉案的法律問題作出裁決。遇有在裁決階段尚未發現或無法發現的證據等情形，上訴機構應有權對相關事實和證據進行查證。

 如前所述，國際條約無法得到有效實施是貿易和投資領域迫切需要解決的問題。“一帶一路”戰略的總體規劃應將之列為頭等重要的事項加以解決。可供解決的方向可考慮結合世貿組織的報覆機制和投資仲裁的賠償機制。兩者的結合或可在一定程度上避免“一帶一路”協定不獲有效執行的風險。

 綜上所述，制定一套行之有效的爭端解決機制有利於“一帶一路”戰略的實施。此機制的制定應充分考慮、分析國際上現有制度的運作情況，並以此為基礎制定一套同時適用貿易與投資的規則。相關規則應強調調解與仲裁的結合、保持較高的透明度、尊重締約方的原意，並將之作為爭端解決機構審理案件的原則。同時，同一案件的調解、仲裁和上訴過程應由不同的專家負責。這既可體現東方文化的特點，又可解除西方社會對調解與仲裁不分的疑慮。（收藏自2016-06-13愛思想網站）