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“一帶一路”戰略的實施涉及貿易、投資以及與之相關的知識產權保護、產品的檢驗和安全標準、稅法、反競爭法等,需要沿線國政府的合作,需要企業和個人的參與。這些合作需要相關國家在政策、法律和行政層面以及規範企業和個人行為方面進行協調。在如此龐大的經濟合作過程中,爭議的發生必不可免。因此,如何解決爭議事實上是“一帶一路”戰略必須面對的問題。統而言之,與“一帶一路”相關的爭議包括政府與政府、企業與政府、企業與企業間者。如果按交易的性質劃分,則至少包括商業交易爭議、貿易爭議和投資爭議。傳統上,人們將企業與企業(包括個人)間的商業交易糾紛視為一般商事爭議,政府與政府關於經濟合作的糾紛視為政府間或締約當事方間的爭議。還有一類爭議則是企業與政府間的爭議,較為覆雜。企業可能因為稅務問題、政府的行政行為與後者發生爭議。除非相關爭議涉及條約下的義務,否則此類爭議只能通過企業所在地的法院或所在地法律允許的其他方式解決。然而,如果企業與政府間的爭議涉及條約義務,如企業認為所在地政府的行為或不行為違反了自由貿易協定的義務,則此類爭議有可能是貿易性質也可能屬於投資範疇。如系前者,在目前情況下,企業只能通過其本國政府通過世貿組織爭端解決機制解決。若相關爭議屬於投資性質,且企業的註冊國和所在國或東道國簽署了投資協定或自由貿易協定(投資章節),則其可能有權通過投資者與東道國仲裁解決。爭議性質的不同,解決的方法和適用的規則亦不同。“一帶一路”的爭端解決機制必須依據其涉及的經濟合作與交易的範疇,針對可能發生的爭議性質,具體規範。
本文先簡述不同的解決方式,然後就“一帶一路”戰略爭端的可能選擇以及應當作出的選擇加以分析。
一、普通商事爭議的解決方法
普通商事爭議是指企業間關於商事交易的爭議。這些交易的範疇廣泛,包括貿易、投資、技術轉讓、知識產權保護、企業合並與分立、設備買賣、特許權轉讓,等等。其共同特點是涉及的事項均由當事方簽訂的合同規範,包括爭端解決的方法、適用法律等。不言而喻,交易當事方可選擇通過法院解決爭議。然如當事方來自不同的國家,且任何當事方均不願選擇對方國家的法院解決爭議,則大多選擇通過仲裁解決可能的爭議。
商事仲裁分為機構仲裁和臨時仲裁兩種。機構仲裁是指負責仲裁的機構是實際存在的,即其有辦公場所、合法登記、有秘書處和仲裁規則等。臨時仲裁則是指爭議發生後,當事方依合同規定組建臨時仲裁庭,解決爭議。
實踐中,並非所有的仲裁機構都自行制定仲裁規則。商事仲裁現已成為不同仲裁機構間頗具競爭性的專業性商業行為。每個機構都力圖通過提供便捷有效的仲裁規則以及公平公正的裁決贏得爭議當事方的認可,從而選擇其作為仲裁機構。鑒於何為公平公正的裁決很難量化並予以確定,提供便捷有效的仲裁規則便成為競爭的有效方法。
現在國際上廣為認可的仲裁規則是《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》(UNCITRALArbitration Rules )。其不僅在臨時仲裁中廣為采用,而且也被一些仲裁機構作為自己的仲裁規則。香港國際仲裁中心便是一例。
仲裁規則解決的是仲裁過程的程序問題。仲裁庭在分析判斷爭議當事方依合同的權利與義務方面,還需根據某些法律或規則,即適用法律。除了適用相關國家的法律外,在貨物買賣交易中,許多合同當事方選擇使用《聯合國國際貨物銷售合同公約》作為適用法律。
國際商事仲裁的另一發展趨勢是人們愈來愈多地強調調解在仲裁過程中或仲裁程序開始前,由仲裁庭進行調解。雖然國際社會普遍支持在仲裁程序中加入調解的環節,但對於仲裁員是否適合同時擔任調解員有不同看法。有人認為,成功的調解需要當事方披露與爭議相關的事實真相以及當事方對於達成調解的意願和基本條件,包括賠償責任的上限和可接受的最低賠償金額等。如調解失敗,這些信息可能會對仲裁庭的裁決構成影響。如在調解過程中,一方為了達成和解,可能會作出讓步,而這些讓步便有可能予仲裁庭人以違約的印象。若調解不成,相關當事方便可能處於劣勢。除前述諸項外,如何確保調解協議得以執行亦為人們關註的問題。
仲裁是手段。爭議是否得以解決還要看裁決是否能夠得以執行。目前最具影響力的裁決執行機制是1958年《紐約公約》,現有156個締約國。依據該公約,所有締約國都有義務承認並執行在其他締約國作出的裁決。基於此公約,所有締約國的法院均不可對公約裁決進行實質審查,亦不得撤銷相關裁決。《紐約公約》第5條規定了幾項不承認和執行條約裁決的例外。即使締約國法院因一個條約裁決符合第5條的例外條件而不予承認與執行,亦不得撤銷相關裁決。值得指出的是,第5條規定的例外條件並非易於滿足。因此,1958年《紐約公約》一直被視為相當有效的制度。
二、世貿組織成員間爭端解決的特點與方法
世界貿易組織(以下簡稱世貿組織)有自己的爭端解決機構,負責解決成員國間涉及貿易協定的爭議。世貿組織解決爭議的原則是治病救人,采向前看的態度。遇有成員違反條約規定,世貿組織首先會要求該成員改正不符合條約義務的措施,如修改法律、政策或其他行政措施。只要違反條約義務的措施實際得到糾正,相關成員並不承擔其他法律責任。如違反條約義務的成員拒不修訂違約措施,則勝訴一方,即受到影響的一方,經授權可采取報覆措施。
報覆措施就是由受影響的一方中止世貿組織下的義務—停止給予來自違約成員的貨物、服務等條約待遇,如減免關稅。報覆的原則是具有同質性,即要針對違約的貿易領域,如違約系發生在農產品領域,則報覆措施的執行首先應針對來自違約成員的農產品。只有當受影響成員無法在農產品領域采取報覆措施或無法充分報覆時,方可就違約成員的其他產品和服務加以報覆,即交叉報覆。隨著知識產權漸次成為貿易的重要組成部分,放棄對來自違約成員的知識產權保護亦成為重要的報覆手段。當然,依據報覆的減讓和優惠的數量必須與違約導致的損失相一致,且應在違約成員糾正違約行為後終止。
世貿組織爭端解決的參與方僅限於其成員,企業和個人只可以通過本國政府完成對其他成員的投訴。遇有投訴情勢,世貿組織爭端解決機構首先會要求相關成員就爭議事項進行磋商,然後方可訴諸專家組制度。磋商應於爭議發生後的30日內舉行。被請求成員於收到磋商的請求後應作出積極回應。如果被請求成員於收到請求後的10日內未作答覆,或者雙方未於請求提出後的30日內舉行磋商,請求磋商的成員可直接要求成立專家組。這一措施是為了提高爭端解決機制的效率,也屬於強制性制度的一部分。
專家組成員是由爭端解決機構秘書處從其保存的一份花名冊所列的人員中挑選,並通知各當事方關於專家組的任命。除非有極特別的理由,否則各當事方不應反對該任命。理論上專家組僅負責發現事實並作出判斷、形成報告。實踐中,專家組的運作頗似普通法系的初審法院。任何當事成員不服專家組的裁決,可將案件上訴到世貿組織的上訴機構。
上訴機構由7名專家組成,負責審理當事成員就專家組的報告提起之法律問題上訴。鑒於上訴機構僅處理法律問題,任何在專家組階段未提出的事項便不得在上訴階段提出。
未被提起上訴的專家組報告和上訴機構報告送交爭端解決機構表決通過即發生效力。世貿組織上訴機構采用“反向協商一致”原則,故所有提交表決的報告一般均會被通過。
仲裁也是世貿組織爭端解決的一個程序,主要是裁決違約成員糾正違約措施的期限、中止減讓和其他義務的範圍是否與相關成員的利益喪失和減損的範圍和幅度相當。通常情況下,如能請到原負責處理相關案件的專家組作為仲裁員,仲裁一般應由原專家組負責。這一規定的目的是提高仲裁的效率,因原專家組比較熟悉案情。
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