8 挑選一位法官

有一個故事講到，當時最有名的刑事訴訟辯護律師受理案件為一個刑事被告辯護。

該案一直打到最高法院。敗訴后，被告凄切地問他，現在我們怎麼辦？這位律師盯著他的眼睛看了一會兒，說，你說我們是什麼意思？

你進你的監獄，我回我的辦公室。我可不甘心這麼一個結果。這回，馬爾已經出獄1年多了，他已經安頓下來，住在家裡，在曼哈頓找到一個長期工作。他極力想免受鐵窗之苦，儘管只是再回去幾個月也不堪忍受。如果他重返監獄，他就會失業，失去他新結識的朋友，失去他的新生，他前功盡棄，出獄時又得從頭干起，他不敢肯定他是否能做到這些。

馬爾的家人在上訴法院裁決后對我極為不滿。他們認為我的上訴辯訴太學究氣，我未能充分利用此案中的感情色彩。我當然對此不敢苟同，我認為此案中的感情因素對我方不利，我們要想贏的話，只能從此案的法理討論中一分高下。

上訴法院對我們辯訴中的許多論據置若罔聞當然使我失望，可我下定決心要把案子翻過來，我無論如何也不會讓他在我曾去探訪過的那個陰冷悲慘的黑獄中再待一天。

我必須承認，我自身的形象在此案中也息息相關。我很清楚上訴法院的裁決會成為刑法教學和刑法教科書上的標準範例，我不想在這種經典範例中扮演一種失敗者或一半失敗的角色。我堅信上訴法院裁決是錯誤的，在未遂謀殺的問題上必須由新的陪審團重審一次，我自己對如果獲准重審在未遂謀殺這問題上理論一番也躍躍欲試，我幾乎能聽到自己在陪審團面前慷慨激昂地陳述，判一個明知自己槍擊的是一具屍體的人未遂謀殺罪是多麼稀奇古怪。

（法律有時也可能顢頇糊塗，可它無論如何也不至於如此愚不可及。）

可是我也有點太離譜了，上訴法院的裁決就是法律，我們首先得推翻它。我認識到我們最大的希望是在布魯克林的聯邦地區法院尋求下達人身保護令。人身保護令被人看作普通法里的擎天巨柱，使聯邦法院有權過問州法院的有罪認定中是否有侵犯被告憲法權利的錯誤。在州地區法院認定被告有罪的情況下，如果被告拿出他被囚禁或受到迫在眉睫的囚禁威脅是由於違反憲法的有罪認定證據，該地區聯邦法院就可以下達人身保護令。

人身保護令深深地植根於英美法傳統之中，美國聯邦最高法院就宣布因為這條大法在個人自由和政府壓迫間不間斷對抗中的中心作用，維護它不受損害是我們的最高職責。可是這條大法常常是理論上極受重視而在實踐上受忽略，雖說身陷絕境的被告經常尋求這種法律保護，聯邦法官卻極少下達人身保護令。

在本案中，我認為如果我們選對了法官的話多少還有一點兒希望。根據法律，我們必須是在所有州法院都申訴無門之後，才能到聯邦法院去請求下達人身保護令。根據這個規定，我們半心半意地要求上訴法院下令由一個新的陪審團重審，該法院則認為它無權這樣做，而把該案批回原一審法院，這樣它就可以重新把馬爾判為未遂謀殺。

這個結果至關重要，原因：第一，它可以決定馬爾將被判的刑期是1年到15年徒刑；第二，它可以決定馬爾是否得立即被關進監獄或繼續取保候審，直至所有的申訴過場都走完。這些都對我們今後如何行事有直接影響。

如果馬爾被送進監獄，他也許就得服完全部刑期，特別是如果刑期已經即將服完，還不能被聯邦法院受理的話。如果那時我們在聯邦法院勝訴，這場勝利也只是空歡喜一場。

意識到這個判刑階段是如此重要，當我們聽說一審負責審理馬爾案的法官已經退休的消息時，不禁釋然。我們認為由一位新法官來重新審理，將與本案原判更少芥蒂，因而更易於用一個冤案平反后已經找到正當工作的被告的眼光看待此案。我們還認為，換一位法官，對我們要求暫緩執行馬爾的刑期會更有同情心，從而使我們可以對原判進行辯駁。帶著這種想法，我們就像律師習以為常的那樣，開始挑選對我們來說最合適的州法院法官。

（在州法院里，律師在某些情況下總是有挑選他中意的法官的餘地；而在聯邦法院里，挑選法官幾乎是不可能的，因為誰負責哪一個案子是輪流排的。）

我們從現有的法官中挑選，選中了幾位在我們看來不偏不倚，腦筋清楚，能夠弄清楚我們相對來說挺微妙的論據。（有許多法官，特別是州法院法官，缺乏理解一件不算太複雜的法理論據的基本能力，這真叫人哭笑不得。有些人是愚不可及，另外一些人缺乏必需的法律教育，還有一些人懶散，缺乏專心學習的勁頭。）

一天下午，傑佛里科恩打電話來，口氣十分激動：布朗斯坦因法官這星期主持庭務。歐文布朗斯坦因法官正是我們夢寐以求的那種法官他聰明機智，獨立思考，富有同情心，又受過良好的教育，且有豐富的司法經驗。我甚至有點兒擔心他別聰明過頭了，不僅能理解我們的論據，而且還看得出這裡面的不足之處。

可我總是喜歡與聰明能干的法官打交道，布朗斯坦因是這裡面最出類拔萃的人物。傑弗里和我決定採取直接行動。我們先通知赫爾曼布魯克，然後就直接到法院去找布朗斯坦因法官，向他解釋本案紛亂如麻稀奇古怪的經過，希望他把案子接過來。我們想憑著本案的奇特法理問題把他吸引住。果然，他被這案子迷住了，他本來有權把此案分給別的法官，但他沒有這樣做，而是決定自己親手審理此案。他定於1978年8月2日對此案作出判決。

可我們對判決還未完全做好準備，我們想先在進行新的陪審團審判之前再做點兒什麼。

我們向布朗斯坦因法官呈遞了一份申訴書，中心的論據是，不管紐約州最高法院（即紐約上訴法院）有什麼理由，沒有一個法官可以在未經陪審團審判認定有罪的情況下對馬爾以謀殺未遂罪判刑，這樣做是違憲的。布朗斯坦因法官收到我的申訴書後，邀請公訴和被告雙方到他辦公室去談話。赫爾曼布魯克、傑弗里科恩和我到他辦公室去開始非正式地討論此案。這個案子簡直是一筆爛糊帳，法官說，我一直在研究這些材料，我看被告也許有點兒道理，可我不敢肯定自己是否能幫他。我已看到要求緩刑的報告，這小子確實不應該再回到監獄里去了，可是我的雙手卻被上訴法院的裁決束縛住了。

我們最大的希望是說服布朗斯坦因法官先判馬爾一個短期徒刑，隨後再決定對他緩刑，這樣我們就可以在其他法院得到更正。我還要求他在正式記錄中申明認為我們的論據十分充足。我希望此舉可增強我們在聯邦法院的地位，因為法官對法官的立場比較重視，對持相反立場的律師意見則輕視得多。

使我萬分驚奇的是，他把他的看法都正式記錄下來。他認為，上訴法院的裁決是對事實的認定，而這一認定應該由陪審團做出，這麼做的結果剝奪了被告經由既定法律程序審判的憲法權利。

布朗斯坦因法官從司法角度上支持我們，對我們憲法意義上的論據予以讚許。他隨後按照最低刑罰允許的範圍判馬爾入獄1年，該判決將暫緩執行，直至被告在該州所有法院申訴均被駁回后30天後再執行。

我們要求這個30天的寬限是為了在馬爾被關進監獄服刑之前能有機會到聯邦法院請求下達人身保護令。當你為一個刑事案件進行訴訟時，如果你的委託人當時沒有關起來，辯護律師在心理上會有很大的好處：很多法官，尤其是保守的法官極不情願改變現狀，他們尤其不願下令釋放一位在押的被告，這比下令讓一個自由人暫緩入獄要難。我們立即著手為在聯邦法院請求下達人身保護令作準備。我們必須把州內所有的法律機構都過一遍，所以我們又逐一遍訪紐約州所有的上訴部門，但我們還是盯住聯邦法院不放，只有那裡才真有希望。