根據慣常的做法，這之間的區別會把該案從事實上的不可能性轉變成法律上的不可能性，被告則由未遂謀殺變成射擊假人無罪。所以，包括紐約州在內的好幾個州已經修改了有關未遂的法律，取消了法律上的和事實上的不可能性之間的差別。根據修改過的法律，只要企圖實施而未遂的犯罪當時如果以他想象的那樣發生就可能既遂的話，法律上的和事實上的不可能性都不能成為有效的辯護理由。

照這條法規，所有槍擊假鹿的人都會被判有罪，因為子彈會殺害有生命的物體，如果情況真像打槍人心裡認為的那樣。可是這條新法規在一些更難辦的案子中也會造成左右為難的情況。

比方說，一個信仰伏都教巫術的人，按照他敵人的模樣做了個假人，並用針扎它的心臟，認為這可以使仇敵死於非命。

根據新法律，他可以被判犯有未遂謀殺罪，因為情況如果真像他想象中的那樣伏都巫術的神力真的發作的話，他就可以殺死他的仇敵；那個以為用好價錢買了名牌貨，實際上買了廉價假貨的旅遊者，也會被判有罪，因為他當時相信這塊表是偷來的真貨（收買贓物未遂罪）；就像那個和20歲的妓女發生關係的男人，因為他把她誤認為是個15歲的處女（強姦少女未遂罪）；埃爾頓夫人也是如此，她企圖把她誤認為是法國制的花邊走私進來（未遂逃稅罪）。

如果在未遂方面的法律，其立法意圖在於懲罰那些意在達到險惡用心，並用具體行動表明這種意圖的壞人，還情有可原。這也是紐約州法律應該達到的目的，正像上訴法院指明的：這些條例的基本範圍是，判斷人對社會危害性的標準應該是肇事者心裡究竟想了些什麼，也就是說，他對未遂的犯罪究竟應付多大代價。以此為標準，法庭作出結論，根據修改後的法律，如果被告認為受害者在開槍時仍然活著，那麼以受害者那時可能已經死了作為反駁未罪謀殺指控的理由就不能成立。

換言之，根據紐約州法律，如果開槍者把一具死屍當做活人來打，他就犯有未遂謀殺罪。照英國上議院里德大法官所說，以企圖殺害一具死屍而把某人判罪，這樣的法律豈不蠢如驢了嗎？可這畢竟成了紐約州的法律。我們期待著法院得出這個結論，因為修改過的法律中包含著在這種情況中的處理方法。

我們爭辯道，由於紐約州的法律把重點集中到犯罪者自己的想法上，要想認定向屍體開槍的人犯有未遂謀殺罪，人民必須拿出他在開槍時心裡想的是這人還活著的毫不含糊的確鑿證據。

當然，在本案中沒有馬爾認為麥克還活著的直接證據；確實有限的那一點兒證據都是馬爾自己在交代中談的，與所需要的證據正好相反。上訴法院很明顯的想在兩者之間和稀泥，所以它很容易地找到大量證據，使陪審團肯定地得出被告在向麥克開槍時仍然活著的結論。可是這些大量證據是什麼？

法庭舉出兩個例子：第一，它指出這一事實，即被告承認，他用槍口頂著受害者，朝受害者身體上最要害的部位打了5槍。〔陪審團由此可以〕得出結論，被告的目的和企圖是來這麼最後一擊免其受苦的一下子。可馬爾打了5槍而不是一槍；或他朝受害者的腦袋而不是他的腿開槍究竟有什麼關係呢？如果受害者在馬爾開槍時奔跑躲閃，如果要搞清的是馬爾想殺害還是想擊傷麥克，那麼探討子彈的數量及子彈打在什麼位置上才有實際意義。

可是這裡要討論的唯一問題是，被告是否認為他開槍時平躺在地的人還活著，至於打了多少顆子彈，打在什麼位置卻沒有爭議。

不錯，一般的最後一擊免受其苦都是只須打一槍即可，而不需這般連珠猛射。法庭接著又指出另一個事實，即被告不僅沒有立即講出全部真相，反而在警察到他家裡時編造了一套謊話以掩蓋他和布希在謀殺事件中的共謀。這些事實都表明他自知有罪，如果他真的相信他開槍時麥克早已死亡，他就不須百般遮掩了。

這一論據並不很有說服力。當然馬爾會產生負罪感因為不管他是向活人開槍還是向死人開槍，他都干了一件糟糕透頂的事情。他一開始企圖狡賴胡編亂造並不能證明他認為開槍時麥克還活著，只能證明他對自己參與殺害自己的朋友一事感到緊張和恐怖。這完全不能確鑿地證明馬爾認為麥克當時仍然活著。

不管怎麼說，法庭想要認定馬爾犯有未遂謀殺罪仍需費一番心思，只說可能有足夠的證據可以使陪審團感到可以認定馬爾犯有未遂謀殺罪是不夠的。上訴法院必須弄清楚錯誤地認定馬爾犯了謀殺罪的陪審團，實際上認定他還犯有未遂謀殺罪。當然人們也有理由猜測，因為陪審團一致認定馬爾犯有謀殺罪，他們完全有可能也會認定他犯有稍輕一些的未遂謀殺罪，如果觸及到這個問題的話。

確實，法律上有一種重罪包含輕微犯罪的理論也驗證了這種可能性。這種理論允許二審法院在陪審團認定被告一項重罪，如武裝搶劫的情況下，也可認定被告犯有包含在這項重罪之中的輕微罪行，如非武裝搶劫。

這樣，在一個被告已被認定武裝搶劫罪的案子中，上訴法院由於證據不足無法得出他確實是武裝的，根據重罪包含輕微犯罪的理論，上訴法院不必駁回此案，要求地區法院陪審團就非武裝搶劫指控進行重審；它只須根據上訴辯訴的結論，而不需地區法院陪審團的結論，即可做出被告犯有非武裝搶劫罪。在本案中用武裝搶劫與非武裝搶劫之間的類推似乎是很有說服力的，邏輯推理也極為嚴密，可是人民的論據中有一點常人不易看出的微妙瑕疵。

雖說謀殺和未遂謀殺都要求被告有殺害受害者的意圖，但陪審團卻用兩種不同的方法來找出認定這兩種不同犯罪所必須的犯罪故意：在謀殺罪中，只要陪審團作出被告實際上殺害了受害者的結論，法庭就可以從殺人的行動中推定他有殺人的故意。確實在本案中一審法庭明白無誤地要求陪審團運用這種假設，只要它願意這麼做的話，來考慮認定謀殺罪：根據法律，可以推定每個人都想造成自己行為的自然後果和可能的後果。可是有關未遂罪的法律，特別是紐約州的法律卻極為注重行為人的精神意向即他當時究竟想的是什麼。

這樣，在未遂案中陪審團不可以由行為人的行為推定他的動機。它必須在行為之外獨立地判斷被告是否有意造成這一後果。然而，還有問題的另一面。如果構成較輕微罪行的一些條件並沒有包括在較重罪行中，根據憲法關於陪審團審判權利的規定，應該由低級法院重新審判，因為二審上訴法院不能審查非陪審團認定的案件事實。憲法規定的由陪審團審判的權利包括由陪審員，而不是法官，甚至是7個法官來討論每一件有爭議的事實。

人民的主要論據是，未遂謀殺是包括在謀殺罪之中的一項較輕罪行。從表面上看這是對的。這兩項罪行中被告都必須有殺害受害者的意圖如果成功了，就是謀殺；如果失敗了，就是未遂謀殺。陪審團如果認定馬爾犯有謀殺罪的話（就像本案中出現的情況），它必須滿足兩個條件：


（1）馬爾企圖殺害麥克；（2）他成功地實現了這個企圖。


上訴法院裁定馬爾成功地實現這一企圖的證據不充足（因為不能確鑿肯定馬爾向麥克開槍時他是否還活著）。

這樣，謀殺認定不能成立。可是上訴法院似乎可以根據陪審團認定馬爾有殺害麥克的企圖而裁定他犯有未遂謀殺罪，而不需要進行一場新的陪審團審判。這就是說，在本案中陪審團必須不依靠推定而靠確鑿事實斷定，馬爾向麥克開槍時實際上認為他當時還活著，就是想要殺害他。

實際上一審法庭在指示陪審團如何決定是否有未遂謀殺的故意時，就沒有要求他們運用這種推論。他指示陪審團，要想認定馬爾犯有未遂謀殺罪，他們就必須證明被告實際上想要殺害受害者，心裡認為受害者還活著。我們爭辯道，至少在不可能實現的企圖案例中，未遂謀殺罪並不是包括在謀殺罪之中的一種較輕罪行。

由於一審法庭已就謀殺和未遂謀殺的不同犯罪故意做出解釋，在本案的具體情況下，它當然不是一種包括在謀殺罪中的較輕罪行。然而上訴法院根本不理睬我們的論據；法官裝作沒聽見，這是他們回答不了困難問題時慣常使用的伎倆。

法庭使用了一種三段演繹法來論述，並沒有看出這種詭辯中微妙的，時至今日已非常明顯的謬誤：陪審團認定被告犯有謀殺罪。為證明這一點，陪審團認定被告有意殺害一個活著的人。在這個認定之中包含的是被告採取這一行動時心裡認為麥克仍活著的結論。

因此，沒有必要再通過陪審團審判認定更多的事實。紐約上訴法院據此裁定被告犯有未遂謀殺罪，應判處相應的徒刑。這回《紐約時報》的通欄標題是：屍體可以槍擊但不可以謀殺。

它報導說：紐約上訴法院本州的最高法院已經裁定一個人不能謀殺一個死人，但是試圖這樣做仍然構成犯罪。上訴法院的折中裁決判定馬爾沒有犯謀殺罪而犯有未遂謀殺罪，使人民一方實際上在此案中勝訴。對未遂謀殺罪的徒刑最高可達15年到終身監禁；最低刑罰可以只判1年徒刑。有可能判馬爾最低刑期，如果是這樣的話，他只需關幾個月就能出獄，因為上訴庭推翻原判之前他已經被關了一段時間。