如果馬爾認為麥克那時已經死了，不管他這種判斷是對是錯，他都不可能有殺害馬爾的故意。在這個問題上唯一的直接證據是從馬爾的供詞中找到的：他供認說，他朝麥克開槍時，認為麥克已經死了。我們在上訴中提出的第三個論點是，馬爾向勞利亞助理檢察官供出的內容不應該作為證據，因為勞利亞不負責任地打斷馬爾的話，不讓他解釋他為什麼要向麥克開槍。助理檢察官的行為使我們有機會把馬爾的證詞呈遞給上訴法院，而不用讓他在陪審團面前冒險作證。

傑弗里科恩準備了一份簽字宣誓證詞，說明如果馬爾不被助理檢察官打斷的話，他會如何對助理檢察官說：首先，我敢肯定在我開槍之前麥克蓋勒已經死了。

其次，我當時對自己的生命安全感到極大的擔憂，〔因為布希〕當時用槍逼著我，用斷然決然的口氣說，如果我不朝死人開槍，我自己也會被殺掉。我敢肯定他會說到做到，因為幾分鐘前，我親眼看到布希殺害了我最好的朋友。不管這樁公案如何了結，我都要法官們好好讀一讀馬爾的聲明，了解他朝朋友的頭上打了5槍時心裡想了些什麼。上訴程序的口頭辯訴於1976年2月5日舉行，地點在布魯克林上訴法院的大理石殿堂里，它坐落在布魯克林高崗上一個美麗住宅區的安靜街角，上訴庭由5位法官組成，但首席法官自始至終是一言堂。

首席法官歐文夏皮羅是個地地道道的布魯克林的兒子：提起問題來帶著一種既玩世不恭又浮躁的口氣。他用死不悔改的布魯克林土音刨根問底，窮追我們論據中一個個脆弱之處。他提的不少問題很雄辯，目的與其說在於引出答案，不如說是在顯示他洞察幽微，對此案的複雜性了如指掌。他在胸腔積血的問題上對我百般刁難，隨後又對5發子彈緊追不捨：難道一槍或兩槍不能解決問題嗎？他為什麼一定要打5槍？難道這不說明一些問題嗎？他似乎對我的回答還算滿意。


正當我準備提出最後一個論據時，他突然切斷我的話頭（具有諷刺意味的是，這正好在我剛要提出助理檢察官打斷馬爾話頭之時，可我把這兩者之間有什麼可以類推之處的想法咽了回去），說：你已經講了不少了，教授。讓我們聽聽你的對立面，聽聽地區檢察官辦公室的意見吧。地區檢察官辦公室的代表是一位負責上訴部門的領導人，一個叫赫爾曼布魯克的精明油滑的律師，這個人又很飽學多識。

布魯克還沒走到講台之前，夏皮羅就已經撲上去了：你有什麼證據證明他那時還活著？我看不出你有什麼證據。布魯克開始井然有序地從他的上訴答辯狀中列舉間接證據。證據不充分，證據不充分，夏皮羅不斷地插進來說。每次布魯克提出一個間接證據，夏皮羅總是能找到一個被告是無辜的假設。首席法官夏皮羅實際上是在幫我辯論。幾分鐘后，布魯克開始改變策略。

他深深地吸了一口氣，然後承認馬爾向麥克開槍時他還活著的證據有點不充足。夏皮羅緊追不捨：你是說你承認謀殺罪不能成立嗎？我們不再堅持認定謀殺罪了，布魯克用幾乎聽不見的聲音說，他一臉喪氣相。可是我們堅持謀殺未遂的證據是充足的。夏皮羅咧開大嘴一笑，對檢察官譏諷地說：你是想對我說，企圖殺害一具屍體的被告可以認定犯有未遂謀殺罪嗎？這位法官說屍體這一個字時音調幾乎提高了一個八度。

布魯克堅定不移：這正是我們堅持的論點，法官閣下。夏皮羅搖著頭，一臉不可置信的苦相。這理論真是太有趣啦，從來沒聽說過哇。布魯克繼續理論道，紐約州議會最近修改了關於未遂罪的法律，取消了不可能性的辯護理由。根據舊的法律，如果一個被告被指控企圖從事的犯罪在法律意義上是不可能完成的，他就應該無罪開釋。

比方說，在一個經常被人引用的英國假設案例中，貴婦人埃爾頓夫人到法國旅行併購買了一些精美的花邊，她認為這些工藝品是地道法國花邊，這樣回國時就須交納進口稅。

可是這位心靈上也不那麼高貴的貴婦不打算交關稅，她想在過海關時矇混過去。海關檢查員發現了這些東西，這位狼狽不堪的貴婦坦白了她的罪行。可是再仔細看時，發現倒是這位想騙海關的貴婦人被人坑了這些花邊根本不是法國貨，而是廉價的英國冒牌貨。這些便宜貨是無須上稅的。


埃爾頓夫人是否企圖逃避關稅？她當然有意犯罪。如果事實正像她所希望的那樣，她就會被認定犯有走私罪。可是，只有犯罪的企圖但行為是正當的能夠構成犯罪嗎？現實中，每天在紐約都有埃爾頓夫人犯罪的當代翻版。當一個旅遊者用很少一點錢買了自稱是偷來的昂貴的名牌手錶，後來發現這塊手錶只是假貨，是專門用來坑旅遊者的。

這個上當受騙的旅遊者是否犯有收購贓物未遂罪，因為他確實是想達到這個目的？大部分法學權威都認為埃爾頓夫人不應該被認定有罪，因為她企圖達到的目的在法律意義上來說是不可能實現的一個人不可能從一件不須納稅的物品上逃稅。可也有一些法學專家持不同意見，這樣，不可能的辯護問題始終莫衷一是。

根據修改過的紐約州法律，對一個不可能實現的企圖也可以判罪，如果實際情況正如被告以為的那樣，該罪行就有可能實現的話。這樣，埃爾頓夫人（還有買手錶的旅遊者）就可以被認定有罪就像那個在非狩獵季節射擊偽裝的假鹿的獵人，那個苦心孤詣地追殺一個仇敵，後來發現那個被他射殺的人早就死了一樣。當布魯克就這個論點引水長流時，夏皮羅法官不斷地把他拉回到本案中的具體問題上去：可你認為被告以為是這樣的證據何在？你怎麼證明本案被告錯誤地以為他開槍時受害者仍然活著？你有任何與被告說他認為當時受害者已死亡的聲明相抵觸的材料嗎？布魯克說，5發子彈即是明證；這也可以從一個人期待他的行動達到預期後果中得到推定；他自己認為是屍體，卻又連打5槍不合常理；還有被告提不出任何使人信服的解釋。對布魯克的每條論據，夏皮羅只是說，理由不充足，理由不充足。布魯克結束他的辯論后，我立刻站起來反駁。夏皮羅首席法官打斷我的話，笑著問道，你難道不懂適可而止嗎？我當然明白他比較傾向於我們這邊，可我一點兒也不清楚其他4位法官是怎麼想的，這些人幾乎一句話也沒來得及說。我想，還是讓首席法官夏皮羅去說服他們。我們沒有等多久裁決就下來了。在1976年3月1日口頭辯訴三個星期後，上訴法院5位法官一致同意推翻地區法院認定的謀殺罪。法庭在討論了醫學證據以後作出結論：未能提出超越合理懷疑的證據，以證明麥克在被告朝他開槍時仍然活著。決定了謀殺罪不能成立后，法庭轉而討論謀殺未遂論據，認為：確鑿的證據證明被告認為〔麥克〕已死，對他這種說法對方沒有拿出一絲一毫相抵觸的證據。因此，法庭裁定不能認定馬爾犯有殺人未遂罪，因為他沒有打算殺害這具屍體。馬爾被免除所有的罪名，對他的指控也全被撤銷。（法庭結論中真正使我們感到驚奇的是，它並非出自首席法官夏皮羅的手筆，而是由瑪圖切洛法官執筆的，他在整個口頭辯論中一言不發。）《紐約每日新聞》刊登大字標題：法庭裁決沒有屠戮那個死人，還發表了長篇報道。《紐約時報》的故事則用了較為緩和的標題：謀殺認定因受害者早已死亡而動搖。裁決下達后我們立即安排馬爾出獄事項。現在馬爾的官司似乎可以告一段落了。可一場新的訴訟正在醞釀，因為控方在被告上訴成功之後，有權向紐約上訴法院上訴。