歐洲的肖像紋章之學(iconologia),過去念中世紀文學時鉆研過一陣子。最近重新查閱一次,卻是因為耶魯法學院校友會波士頓分會的一封通知,征文紀念柯維爾(Robert Cover)教授。這分會規模不大,但活動勤,幾乎每月一次:或同希拉裏•克林頓參議員座談“九一一”反恐怖,或與麻省首席大法官(也是女校友)周末聚餐——國情不同,律師以校友會名義邀法院領導吃飯,不違反職業紀律。每次通知,從來不忘附一只捐款信封、一張“鳴謝”榜。榜上最末也是名單最長的一欄叫做“柯維爾之友”,是上一年給母校捐了五百至九百九十九美元者的榮譽。柯先生生前以博學及獻身公益事業著稱。他的課我沒趕上聽,但為應付“聯邦訴訟程序”考試,讀過他的名著《程序》。讀到第五章,有這麽一個故事,印象頗深:天庭上的眾神失和了,世界處於災難的邊緣。誰來調解仲裁?血氣方剛的容易受水仙女的勾引,老於世故的卻不敢對權勢直言。天上地下找遍了,也沒有合適的人選。最後,天帝身旁站起一位白袍金冠的女神,拿出一條手巾,綁在自己眼睛上,說:我來!眾神一看,不得不點頭同意:她既然蒙了眼睛,看不見爭紛者的面貌身份,也就不會受他的利誘,不必怕他的權勢。“蒙眼不是失明,是自我約束”,柯先生寫道,“是刻意選擇的一種姿態……真的,看的誘惑,君子最難抗拒,特別是克服屏障而直視對象的誘惑”。接著另起一行:“程序是正義的蒙眼布。”(第1232頁)這句話現在已經當作格言收入法學詞典,每每被人引證。所以我想,為紀念柯先生,表彰他的成就與理想,不妨從這句格言出發,考查一下正義女神的像章譜系,談談程序在改革中的中國的政法地位、功用與價值。

 先說程序。所謂程序,就司法而言,即專為實現法律規定或“賦予”的各項權利而制定的一套套規則、方法和步驟。所以,程序法也稱“輔助(adjective)”法;與之相對,那些通過程序主張並獲得保護的權利所依據的條文規範,便叫做“實體(substantive)”法。法律是政治的晚禮服。實體法本本答應的權利,總是比程序法所能輔助實現的要多一些也漂亮一些。這意味著,某些老百姓期待享有的權利,雖然在現階段不受司法保護,卻是有法理依據的。例如,《憲法》規定公民享有言論、出版等自由(第三十五條),亦即說話寫作發表傳播,不受別人非法幹涉、無理制裁的“基本權利”。但按照現時的政法實踐,在一般情況下,此項權利還不能通過司法獲得保護。主要原因,便是缺乏一套直接引用《憲法》條款而啟動的訴訟程序。同理,如果小說涉及真人真事或新聞報道批評失實,引起名譽權官司,作者或報社也不能以言論自由抗辯,而只能就事實真相、主觀過錯、名譽損害以及言論與損害間有無直接因果關系等民法上侵權之訴的要件,提出答辯(見《讀書》二〇〇〇年十一期拙文《案子為什麽難辦》)。不過去年六月,最高人民法院就“齊玉苓訴陳曉琪等姓名權糾紛案”批覆山東省高級人民法院(法釋[2001]25號),認為:被告冒用原告姓名、頂替原告升學,看似侵犯了姓名權,實質是剝奪原告“依據《憲法》[第四十六條]規定所享有的受教育的基本權利,並造成了具體的損害後果,應承擔相應的民事責任”。這就為公民通過民事訴訟程序主張憲法權利,開了一個小小的口子;公民的“一部分憲法權利”,終於開始擺脫“睡眠或半睡眠狀態”(見《中國青年報》二〇〇一年八月十五日采訪報道)。批覆因此受到社會輿論的一致好評。

 近年來,隨著立法漸具規模,本本上同“國際”接軌(例如世貿談判)日臻熟練,司法程序的改革遂成為國內外傳媒關註、觀察家跟蹤的一個熱點。但改革涉及法院系統人事組織、行政管理、審判方式等各方面的調整,牽扯到許多跨部門深層次的政府架構問題,不可能一蹴而就。比如民事審判方式的改革,以“強調當事人舉證責任”為指導思想,大約始於八十年代末。“主要動因,是法院案件多人員少,力量與任務的矛盾日益突出,想借此減輕法官和法院調查取證的負擔。”(景漢朝、盧子娟:《經濟審判方式改革若幹問題研究》,載《法學研究》一九九七年五期,第3頁)改革的對象,則是人民法院傳統上走群眾路線辦案形成的“先定後審”、“糾問式”庭審和庭審走過場等,跟法治時代不般配的做法。通過“完善”程序,還希望提高法官業務素質,反腐倡廉,改善法院的公關形象。十多年下來,雖然成績尚未受到老百姓普遍認可(每年召開各級人大,法院院長做工作報告壓力最大),但經濟負擔肯定減輕了;各地新蓋的法院大樓如雨後春筍,有的更比北京的最高法院還雄偉氣派。

 當然,改革審判方式,離不開審判者自身的改造。這也有程序的一面,就是在開展學歷資格培訓的同時,革新中國法官的形象舉止:卸下肩章大沿帽,換上西裝黑法袍。自今年“六一”兒童節開始,法官們登堂折獄更要多一樣表達權威與秩序的道具:法槌。根據最高人民法院新近頒布的《試行規定》,操作程序為:開庭或繼續開庭,先敲槌後宣布;休庭或閉庭,先宣布後敲槌;判決或裁定,也是先宣布後敲槌。法槌的設計,卻是極傳統的;選材要花梨木,請“民間雕刻家手工精雕而成”:槌體上端刻一個獨角獸頭,乃是古代臯陶治獄所用“性知人有罪,助獄為驗”的神羊獬豸;“底部的圓型與方型的底座”(原文如此),則暗喻“方圓結合、法律的原則性與靈活性的結合”。手柄刻有麥穗齒輪,“說明我國是工人階級領導的,以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家”。法槌由主審法官使用,通常只敲一下。指望的是,法庭上“旁聽人員隨意走動、喧嘩、交頭接耳,傳呼機、手機此起彼伏,當事人未經法庭許可隨意發言”的現象,能夠從此消失(《人民法院報》網絡版二〇〇一年十二月七日)。

 盡管如此,觀察家論及當前中國的法制,依舊是那句老話:重實體,輕程序。意為執法司法,時有不尊重當事人程序權利的情況發生;處理糾紛、掃黃嚴打,只消最後結果群眾滿意,大快人心就成。仔細想來,這裏面有兩個相關的問題。一是政府做事(無論人治法治),須滿足老百姓對正義的企盼。老百姓心目中的除惡揚善報仇伸冤,說的都是實質正義。在這一點上,“包青天”式不受程序約束的偵察辦案,以道德理想取代法律原則的公案故事,其實並無太多中國特色。換一個社會,比如法治早已建成的美國,好男女如果不藐視法律,像黑旋風李逵那樣“出他一口鳥氣”,在好萊塢大片裏也是做不成英雄的。所以自古以來,文藝作品中鮮有代表大眾正義的律師(波士納,第40頁)。這是根深蒂固四海皆準的成見;不是一兩次審判方式的改革,甚至大膽引入英美法系“對抗制”訴訟,所能解決的技術問題。事實上,隨著法律技術日趨覆雜,優質的市場化的律師服務便很可能成為只有少數富人要人才消費得起的奢侈品,老百姓對利用程序手段阻撓實質正義、消滅實體權利的憎惡,恐怕只會愈加強烈。

 值得我們研究的是第二個,亦即柯先生指出的問題:

 “程序是司法的正義給自己綁上的蒙眼布,是“刻意選擇”的與當事人及外界權勢保持距離的一種政治與倫理“姿態”。

 這姿態,套用我們熟悉的憲法術語,就是“法律面前人人平等”。於是程序對於建設中的法治,便有雙重的含義:一方面,假定蒙眼的正義不會偏袒,這是現代法治的“形式平等”原則。形式平等是對階級特權的反動。不看階級成分的程序,可以在形式上抽象地拉平當事人的身份與地位差異,讓打工妹和工頭、老板一樣,依法(在本本上)成為平等的權利主體。另一方面,因為正義不再“直視對象”,無須關照個案的特殊性,程序上的公正或“正當程序(due process)”就可以脫離實體權利而表現獨立的價值。由此生出司法技術化、專業化乃至標榜“非道德化”的可能。這是因為註重程序,訴訟必然要放緩節奏,將爭議導向技術細節,從而發揮律師的作用。做成案例,註解評析,使法律思維傾向於技術化。按照英國法律史家梅特蘭(一八五〇-一九〇六)的說法,現代對抗制訴訟的基本性格,可以追溯到十三世紀的“特殊抗辯(special plea)”制度。特殊抗辯,即不管實體權利或事實真相,僅以技術上的理由排斥對方的實體主張。我們討論過的“魯迅肖像權”案中,被告方提出訴權、時效、管轄等抗辯事由,便是一例(見《讀書》二〇〇一年三期拙文《魯迅肖像權問題》)。或許因為英國普通法與司法獨立及法治的特殊歷史紐帶,形式平等而講求技術的訴訟程序,一向被視為司法者避免外界幹預的一道屏障,也是律師行會向政府爭取行業自治和業務壟斷的一大理由。

 然而,程序一覆雜就容易累訟,變成當事人的沈重負擔,引發諸多社會問題。這也是法治社會的通病:大多數人,包括中產階級,實際是排除在大部分程序之外的。例如在美國,刑事被告人定罪,百分之九十五未經庭審。道理很簡單,被告人窮人居多,請不起昂貴的擅長刑事訴訟的律師。法院指定的公益辯護律師人少案多,不堪重負,就同控方(檢察官)“抗辯談判(plea bargain)”,揀一兩項較輕的指控認罪,結案了事。只有辛普森那樣的明星款爺,才有條件雇一個“夢之隊”律師和專家證人班子,將訴訟抗辯七十二變的招數使一個遍。該案因此被稱為美國式法治在真實生活中罕見的完美表演,“哈佛[法學院傳授的]法律規則”鐵樹開花的現場示範(闞泊斯,第22頁)。按理說,法治淪為少數人的福利,社會上該有大聲的抗議;而抗議聲中的法治為取信於民、恢覆尊嚴,只好拉下正義的蒙眼布,讓她直視法治之下普遍的恃強淩弱貧富懸殊:法律面前,從來沒有人人平等。幸虧,抗議並不經常發生,除了幾處貧民區的騷亂。安分守己的中產階級習慣了崇拜那塊蒙眼布,不敢不信“一部美國人的自由史,在很大程度上,就是程序的保障史”(聯邦最高法院大法官弗蘭克富特語,Malinski v. NewYork, 324 U.S. 401, 414 [1945])。

 所以說,法治的根基在信仰與習慣。我以為,用正義的蒙眼布比喻程序的政法功能,妙是妙,但還有一個前提需要澄清:

 “蒙眼如何成為信仰,法治怎樣獲得對象,或者說程序與正義究竟什麽關系?”

 這是柯先生的寓言故事暗示了卻沒有討論的。讓我繞個彎,從正義女神的像章史說來。正義裁斷生死,本是主女神或月神的一個殊相,屬豬。這屬相大約源於先民的生殖崇拜和豐收/還陽神話(參見《萬象》二〇〇〇年七期拙文《摩帝納拱門》)。她在地中海文明圈的諸民族中有不同的名號;在希臘神話,即執掌德爾斐神廟的女巨神正義(Themis)——日神阿波羅(屬鴉)殺白蟒(月神之子或情人)奪神廟,是後來的事。女巨神是眾神之母大地與天空結合所生的女兒,天帝宙斯的第二任妻子。她的埃及前身,則是享受法老供奉,為天地維持秩序的媽祖(Ma’at)。媽祖頭上插一根羽毛,用來在她的天平上稱量死者的心靈。媽祖和正義,都是目光犀利的女神。因為祭壇前舉行的司法儀式(神判)體現神意,源於神諭,那頒布神諭裁斷生死的女神必定無所不察。但是,服侍女神的祭司卻常常是瞽者:視力對於專職求問神諭的人是多余的東西;睜開他的眼睛,反而容易分心誤會神意。德爾斐神廟的祭司(希臘傳記家)普魯塔克(五〇-一二五)說,埃及王城底比斯的司法最為公道,因為那裏宣示神諭的祭司必須斷手閉目。他不能伸手收取賄賂,眼中不見權勢,便不會司法不公,令神明不悅,降災於蒼生(《道德論》卷五)。羅馬人管正義女神叫Iustitia。由此派生出英法德意等現代西方語言的“正義”(justice, etc)一詞。

學者考證,蒙眼正義的肖像最早出現在文藝覆興時期(即作為擬人化的抽象概念,陰性名詞;作為女神則與基督教教義不符)。當時,一些商業城市的司法權已經跟國王和教廷的管轄分離,有了相對獨立的地位。司法往往由本地貴族壟斷了,令市民們十分反感。所以蒙眼正義的早期的像章詮釋,跟後世剛好相反。比如,丟勒(一四七一-一五二八)筆下那任人擺布的無知的“正義姑娘”,眼睛上的布條是一位浪蕩公子給系上的,他的外號就叫“愚弄”。為了提醒司法者不忘上帝的教導,不可受賄而玩弄法律程序,人們想起了古代底比斯城斷手閉目的祭司。一時間,所謂“斷手法官像(les juges aux mains coupees)”流行起來,專門繪制(或雕刻)了放置在法院和市政廳裏。此類“儆戒畫”中有一幅極出名的《康帝行刑圖》。

 此畫是佛蘭芒畫家戴維(Gerard David,一四六〇-一五二三)為布呂日(今比利時西北)市政廳創作的。畫的是古希臘“歷史之父”希羅多德《歷史》(卷五)記載的一個故事:康帝(Cambyses)是波斯大帝居魯士之子,性格兇殘多變,曾攻入埃及肆虐而終於發瘋。大法官(兼祭司)西桑尼(Sisamnes)受賄,康帝大怒,下令剝皮處死。並將剝下的皮裁剪了,一片片蒙在大法官的座椅上。然後命西桑尼的兒子繼承父位,坐在那張人皮椅子上審理案件。《康帝行刑圖》為雙聯畫,一邊畫康帝捉拿西桑尼,另一邊畫剝皮行刑。畫面上的西桑尼如真人一般大小,綁在木板上受刑,那血淋淋的場面,無聲的呼號和瘋狂的眼神,叫市政廳裏的長官不小心瞥見了,絕對毛骨悚然。

 到了十六世紀下半葉,市民階級漸漸壯大,蒙眼布的含義才慢慢變了。人們開始做正面的解釋,把它視為公平司法的象征。意大利像章學家利帕總結道:“正義蒙眼,象征“司法純靠理智”(見題記),更顯出人文主義者對人的理性的推崇。這大寫的理性,自然是不受王權、教廷轄制的。因此主張理性指導司法,既是關於正義的一種新的信念或理想,也是冷靜的政治策略和行業倫理。法官有了崇高的理性做他的是非善惡之秤,便能名正言順地反對外界幹涉,要求獨立司法。換言之,蒙眼不僅僅是司法技術的更新換代。程序之所以能夠促進司法獨立,幫助律師爭取行業自治與業務壟斷,成為正義的蒙眼布,是因為我們先已信了“司法純靠理智”,希望法治的正義來自“理性之光”。而程序標志著的,正是那理性之光的疆界。疆界之外,一切歸上帝或國王;疆界之內,司法只服從理性。從此,蒙眼的正義不必事事求問神諭,也不必天天向國王鞠躬。一如猶太法典所言:我們不審判國王,但國王也不事審判(Mishneh Sanhedrin 2:3)。這,才是現代法治意識形態的起點,形式平等海市蜃樓的成因所在。也只有這樣“理性地”劃定職權,信守“中立”,法治才能打消沖突著的各社會階級的疑慮,贏得他們的信任與合作,並最終把他們“一視同仁”收編為法治的對象。

 這個道理,拿來衡量中國的司法改革,則可知道扭轉“重實體,輕程序”的局面,還有一段長路要走。而且問題的根本,不在審判方式、法官學歷等技術培訓和資格證書的不足,甚至也不在一些部門的腐敗風氣;因為程序越是精巧繁覆,貪官汙吏越有可乘之機。事實上,從法院系統發布和大眾傳媒報道的案例來看,法官脫離程序調解判案,跟法律技術的難易似乎並無因果關系。諸如送法下鄉、上門辦案、“情理法並重”“背對背”做當事人思想工作之類的傳統做法,固然“輕”了程序,可也是“為民解難、為民辦實事”(《法律適用》,一九九八年二期,第21頁)。解難、辦實事,亦即主持正義、實現人們普遍認可的正當權益。只不過那正義另有法律之外的淵源,例如國家的大政方針和民間慣例,故而司法不必受程序約束。這意味著什麽呢?恐怕不單程序,連整個司法制度都用作蒙眼布了。因為,就制度的設計而論,訴諸法律只是滿足政治的程序要求,體現政策才是司法的程序目的。法律,讓我再說一遍,是政治的晚禮服。

 法治的一般要求,法官應學會克制,謹慎甄別,奉行所謂“儉省司法”的原則,堅持“能不做就不做”的慣例(艾伯拉罕,第364頁)。所以有“政治問題法律不管不判”的學說,以便堅守司法的疆界,將法律與其他政治程序隔離開來。但是在中國,由於司法的正義的淵源在法律之外,法官必須采取相反的策略,模糊程序的界限,才可保證司法的效能。故“重實體、輕程序”不但是政治文化和心理傳統,也是法律得以順利運作,分配正義,法院法官得以維持民眾信心,爭取最低限度的獨立的現實手段。法治的當務之急,便是把那些不可能在司法制度內提出或解決的糾紛,以法律的語言特別是程序的比喻重構覆述了,使之大體符合本本上的規定、分類與想像,包括填補立法的“漏洞”。惟有這樣,才能維護整個體制的尊嚴,不致造成太大的震蕩,使法律在生活中常例的失敗,變成一個個孤立的“例外”而不及其余,斷絕聯想。在此意義上,宣傳正當程序,以程序技術充當正義,在現階段,乃是控制沖突,使社會矛盾“法治化”的不二法門。

 這是一種靈巧的工具主義法治。它的前提卻是認定現行法律充滿缺陷,有待完善;必須“情理法並重”或如那柄新雕的羊頭法槌暗示的,“原則性與靈活性”結合,才能避免失誤。這也是一種信念,其司法原理則是尋求人情常理的衡平。亞裏士多德說過(《修辭學》卷一第十三章),衡平(epieikes)是超越制定法的正義,所以不能按照法條的字面意思理解,而必須考慮立法意圖(dianoia tou nomothetou);不能拘泥於行為本身,而應當強調道德目的(proairesis)。工具主義的法治,比起形式平等的法治來,更需要人情常理的衡平而堅持超越法律的實質正義。否則法律原則的妥協、程序規定的克服就無章可循。制定法需要不時修訂補充,人情常理卻是(至少在理論上)經久不變的,猶如自然之法或神的正義:“不是今天也不是昨天的律令,而是活著的永恒之法,誰也不知道來自何方。”(《安提戈涅》,456行)所以這“情理法並重”的正義和古代的女神一樣,是不戴蒙眼布的:沒有任何程序可以擋住她的視線。而“原則性與靈活性”結合的司法方針,也如同訴諸神意、求問神諭的祭祀儀式,要求的是司法者的忠誠與正直,而非技術知識。但問題是:在程序技術儼然已如法治化身之際,到哪裏去找“斷手閉目”的法官。

 二〇〇二年四月於鐵盆齋

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